A Fase Externa do Pregão

Convocação e Credenciamento

Francisco Damasceno Ferreira Neto

“A comunicação, por meio de aviso, da abertura da licitação é de fundamental importância, pois é a partir desse ato inicial que é feita a contagem do prazo para o interessado em participar do procedimento licitatório: a) efetivar a apresentação das suas propostas; b) organizar os documentos da habilitação; c) providenciar, caso seja de seu interesse, o credenciamento de seu representante.”

1) Quais as etapas que compõem a fase externa do pregão?

Fazemos coro com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1, que entende ser o pregão, em sua fase externa, subdividido nas seguintes etapas:

• convocação;

• credenciamento;

• sessão do pregão;

• fase recursal;

• adjudicação;

• homologação da licitação.

2) Como se dá o início da fase externa do pregão, ou seja, a abertura do procedimento licitatório, propriamente dito?

Efetiva-se com a publicação do aviso, que se caracteriza como o ato de comunicação pelo qual se dá ciência da abertura do pregão, a fim de que os interessados possam apresentar suas propostas, providenciar os documentos de habilitação hábeis à sua participação no certame licitatório e providenciar, querendo, o credenciamento de representante seu na licitação.

3) Quais os meios de divulgação previstos pela Lei nº 10.520/02 para a publicação do aviso?

Cumpre asseverar, em caráter preliminar, que as normas de divulgação da licitação primam, sempre, pela observância de um dos princípios mais caros a todo e qualquer procedimento licitatório: o princípio da publicidade. Sua inobservância acarreta a nulidade do certame.

Em face da norma insculpida no art. 4º, I, da Lei nº 10.520/02, o aviso será obrigatoriamente publicado: a) no Diário Oficial do ente federativo que realiza o certame; b) na homepage contas públicas, instituída pela Lei nº 9.755/98.

No que diz respeito à obrigatoriedade de publicação na homepage contas públicas, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes faz comentários deveras elucidativos, que ora reproduzimos e que situarão o leitor acerca do assunto: “A inovação trazida com a obrigatoriedade da divulgação do edital e do respectivo aviso na forma da Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998, foi importante por coordenar a norma da homepage contas públicas, instituída por essa lei, com as normas do pregão. Por meio dessa lei, a União, Estados, Distrito Federal e municípios são obrigados a remeter para o Tribunal de Contas da União os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos e as comunicações ratificadas pela autoridade superior, e as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta. O Tribunal de Contas da União regulamentou a remessa de informações por meio da Instrução Normativa nº 28, de 5 de maio de 1999.”

Conclui-se, portanto, que a Lei nº 10.520/02 considera obrigatória a publicação do aviso do pregão no site do Tribunal de Contas da União (http://www.tcu.gov.br).

Registre-se, adicionalmente, que o Decreto nº 3.555/00 contém norma no sentido de que o aviso sobre a abertura do pregão deverá ser obrigatoriamente publicado no site http://www.comprasnet.gov.br quando as entidades promotoras de tal certame licitatório integrarem o Sistema de Registros Gerais – SISG.

A Lei do Pregão estabelece, ainda, que, se o ente federado não possuir (caso de muitos municípios do interior) órgão de divulgação oficial, o aviso será publicado em jornal de circulação local.

O aviso poderá, também, ser publicado por meio de outros sites que não o do TCU e o comprasnet.  Tal publicação, no entanto, é, segundo a Lei nº 10.520/02, facultativa.

O Decreto nº 3.555/00, por seu turno, impõe a obrigatoriedade da publicação do aviso por intermédio de outros sites que não o do TCU e o comprasnet.

Em face da divergência existente nesse ponto específico – obrigatoriedade ou facultatividade da publicação do aviso em outros sites da Internet –, surge uma indagação natural: qual o procedimento a ser seguido pelo administrador público? Adota, como regra, a publicação do aviso em outros sites disponíveis na internet, ou não?

Marçal Justen Filho2 , ao enfrentar este aparente dilema, não vislumbra qualquer ilegalidade pelo fato de o Decreto nº 3.555/00 impor a obrigatoriedade do pregão, via outros sites disponíveis na Internet. Com a palavra, o festejado jurista: “Na sistemática do regulamento federal, o aviso do pregão deve ser obrigatoriamente divulgado no Diário Oficial da União e por via da Internet. Ou seja, tornou sem efeito a expressão ‘facultativamente’, contida na Lei nº 10.520. Com todo o rigor, essa determinação não é ilegal. Se a Lei nº 10.520 determinou que certa via de divulgação é facultativa, não existem impedimento a que o regulamento federal imponha sua obrigatoriedade. Lembre-se que, nesse ponto, o regulamento federal disciplina os trâmites da atividade administrativa, propriamente dita, a propósito de formalidades de publicidade. Aquilo que é mínimo segundo a disciplina legislativa pode ser ampliado através de atos administrativos, cuja natureza vinculante se impõe para os agentes administrativos.”

Concordamos com o entendimento de Justen Filho. Fazemos, apenas, a ressalva de que a obrigatoriedade de divulgação do aviso por meio de outros sites da Internet, além dos sites do TCU e comprasnet, está circunscrita, tão-somente, à União, eis que o Decreto nº 3.555/00 é aplicável a ela, pois como dissemos em número anterior deste periódico3, cada ente federativo deverá editar seu próprio regulamento. Ou seja, a Lei nº 10.520/02 é nacional, vez que é aplicável a todos os entes que integram a Federação, mas não existe decreto nacional, vale dizer, um decreto expedido pelo Presidente da República, aplicável à União, aos Estados, Distrito Federal e municípios.

O Chefe do Poder Executivo de cada ente da Federação é que expedirá decreto que instituirá o regulamento do pregão. Nada impede, contudo, que a norma do regulamento federal seja repetida nesse particular, tornando obrigatória a divulgação do aviso por intermédio de outros sites na Internet.

De qualquer sorte, no âmbito da União, recomendamos que o administrador público, em razão de eventual dúvida sobre a obrigatoriedade da publicação do aviso da instauração do pregão em outros sites da Internet (além dos sites do TCU e comprasnet, vez que a publicação nos mencionados sites é obrigatória), deve promovê-la, a fim de resguardar a sua responsabilidade funcional, até porque, como se diz popularmente, “o que abunda, não prejudica”.

Encerrando, procederemos, nesse ponto, a breves considerações acerca da publicação do aviso na imprensa comum.

Quando o valor estimado da futura contratação for inferior a R$ 160 mil, não haverá necessidade de divulgação do aviso pela imprensa.

Situando-se o valor do futuro contrato entre R$ 160 mil e R$ 650 mil o aviso deverá ser publicado em jornal de grande circulação local.

No que concerne à contratação futura cuja quantia seja superior a R$ 650 mil, o aviso será publicado em jornal de grande circulação regional ou nacional.

A concretização da publicação ou não do aviso, e o tipo de veículo da imprensa escrita a ser utilizado (jornal de grande circulação, de caráter local, regional ou nacional) são condutas vinculadas aos valores de contratações futuras. Mas apenas o administrador público pertencente à União está vinculado a tais regras de direito, que foram instituídas pelo regulamento federal e são aplicáveis, tão-somente, à União (consigne-se que a Lei nº 10.520/02 nada dispôs a respeito).

Em conseqüência, os administradores públicos municipais, estaduais e distritais não estão vinculados a tais regras. Apenas haverá tal vinculação se, uma vez editado o respectivo regulamento do ente federado ao qual o servidor pertencer, sejam repetidas por tal norma regulamentar as prescrições normativas constantes do Decreto nº 3.555/00, relativamente a essa matéria.

Marçal Justen Filho4, a respeito de tal especificidade, é categórico: “No âmbito federal, o valor estimado do futuro contrato é relevante apenas para definição da publicidade na imprensa comum.”

4) O que deve conter o aviso de abertura do pregão?

O art. 4º, II, da Lei nº 10.520/02 dispõe que do aviso de abertura do pregão deverão constar as seguintes informações: a) a definição do objeto da licitação; b) a consignação do local, dias e horários em que o edital poderá ser lido ou obtido pelos interessados em participar da licitação.

Jacoby Fernandes5 perfaz comentário de capital importância, cuja reprodução é oportuna: “Para que a publicação seja eficaz, deve indicar desde logo o gênero do objeto, para despertar o interesse do ramo de atividade comercial dos possíveis fornecedores ou prestadores de serviço.”

E mais adiante, o ilustre jurista6 arremata: “Do aviso deve constar as informações indispensáveis para que os possíveis futuros licitantes obtenham o edital na íntegra, referindo-se a norma a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital. A publicação do aviso indica, portanto, o caminho e as condições para que o licitante obtenha as informações completas com vistas a participar da licitação. A maioria dos órgãos, porém, tem acolhido a regra do decreto que regulamentou a medida provisória do pregão e tem informado também o local, dia e hora em que se realizará a licitação. A lei, contudo, não faz essa exigência, não sendo irregular a omissão das informações, embora se reconheça sua extrema utilidade.”

5) Qual o prazo para apresentação de propostas pelos licitantes?

A resposta a tal indagação é fornecida pelo preceito constante do art. 4º, V, da Lei nº 10.520/02, verbis:

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

V – o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis;”

Percebe-se, pois, que o prazo, que não será inferior a oito dias, tem iniciada a sua contagem a partir da publicação do aviso de abertura do pregão.

Consigne-se que há no seio da doutrina quem vislumbre uma divergência existente entre o referido art. 4º, V, da Lei nº 10.520/02 e o Regulamento do Pregão, pois a redação primeira norma jurídica menciona o prazo para a apresentação de propostas, ao passo que o Decreto nº 3.555/00 faz alusão ao prazo para os interessados prepararem as suas propostas.

A respeito de pretensa divergência existente entre o dispositivo legal (art. 4º, V, da Lei nº 10.520/02 e preceito do Decreto nº 3.555/00, Jacoby Fernandes7 faz importante comentário.  Ei-lo: “É importante observar que o prazo é para apresentação enquanto o regulamento da medida provisória, estabeleceu, equivocadamente, o prazo para os interessados prepararem suas propostas, fato que implica na impossibilidade de a data da sessão ser fixada no oitavo dia, pois na forma do Decreto devem decorrer oito dias úteis inteiros para o licitante elaborar a proposta.”

Segundo o pensamento de Jacoby Fernandes, a diferença, apesar de sutil, reside no fato de que uma vez aplicada a norma do Decreto nº 3.555/00, em detrimento da Lei do Pregão, caindo o oitavo dia numa sexta-feira, a sessão do pregão somente poderia ser marcada no primeiro dia útil subseqüente, ou seja, na segunda-feira da semana seguinte ao transcurso do prazo de oito dias úteis, pois a regra do regulamento determina que os oito dias devem transcorrer por inteiro.

Nesse ponto, somos forçados a discordar do Dr. Jacoby, um dos maiores ícones da literatura especializada na matéria.

Se o prazo, conforme a redação da Lei nº 10.520/02 é para apresentação de propostas, é óbvio que para serem tais propostas apresentadas deverão ser confeccionadas, sendo ônus do licitante a correta confecção das mesmas.

Nessa ordem de idéias, é evidente que o lapso temporal de oito dias (se não for deferido prazo maior) úteis para apresentação das propostas deverá fluir por inteiro.

Marçal Justen Filho8 comunga do mesmo entendimento que perfilhamos. O emérito administrativista é taxativo: “Infringirá a lei a designação do pregão para o oitavo dia útil seguinte à publicação. Deve haver oito dias úteis entre a data da publicação do aviso e a data do pregão”.

Todavia, tem-se constituído como praxe, como bem noticia Jacoby Fernandes9, ser fixada a abertura da sessão “para um ou dois dias depois do mínimo legal”.

Sublinhe-se que o prazo de oito dias úteis configura, nos termos da lei, prazo mínimo, podendo, em conseqüência, ser fixado prazo maior. Aliás, em determinadas situações será impositiva a fixação de prazo mais alongado, sob pena de nulidade da licitação.

A respeito de tal particularidade, Marçal Justen Filho10 é enfático: “A Lei nº 10.520 alude ao prazo mínimo de oito dias úteis. Isso não significa impossibilidade de adoção de prazos mais longos. Aplicam-se, nesse ponto, os princípios gerais de Direito Administrativo. A fixação de oito dias úteis pode ser inválida quando caracterizar modalidade de desvio de finalidade, tendo em vista a frustração dos princípios da competitividade e da isonomia. Suponha-se licitação para aquisição de grande quantidade de produtos, com prazo imediato de entrega. Somente poderiam participar os licitantes que dispusessem dos produtos em estoque ou que já soubessem, de antemão, das condições da disputa. A conjugação do prazo de oito dias úteis com a previsão de entrega imediata caracterizaria indevida frustração à possibilidade de ampla participação do certame”.

Por fim, passamos a fazer algumas considerações sobre a contagem do prazo para a apresentação de propostas.

Com efeito, a contagem do aludido prazo, da mesma forma que o Direito Processual, exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento do prazo. Como o prazo é de oito dias úteis não são contados os feriados definidos em lei como tal, bem como é excluída da aludida contagem todos os dias que não há expediente na repartição pública, como os sábados e domingos. Partamos, pois, de uma situação hipotética:

Domingo S T Q Q S Sábado
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30
31 01

Com base na tabela acima, admitamos que o aviso foi publicado na segunda-feira, 11.8.03. O prazo começará a fluir a partir do primeiro dia útil seguinte, que é terça-feira, 12.8.03. Na sexta-feira, 15.8.03, transcorrerá o quarto dia de prazo. O termo final do prazo dar-se-á em 21.8.2003, porque o sábado e o domingo não irão ser computados como quinto e sexto dia, nisso diferindo das regras de Direito Processual (no Direito Processual o sábado e o domingo não são computados na contagem do prazo apenas quando o termo inicial ou final do mesmo recair num desses dias), diferindo, nesse aspecto, da norma contida no art. 110, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, que dispõe:

“Art. 110. Omissis.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos nesse artigo em dia de expediente no órgão ou entidade.”

Ora, a regra do art. 110, parágrafo único, da Lei de Licitações tem o mesmo sentido e alcance dos arts. 178 e 184, ambos do Código de Processo Civil. Trata-se do mesmo preceito, desta feita aplicado às licitações públicas.

Para ficar claro, formulemos um outro exemplo: o aviso de abertura do pregão é publicado em 15.8.03, sexta-feira. O termo inicial do prazo será 18.8.03, segunda-feira e correrá, normalmente, até 22.8.03, sexta-feira, permanecendo suspenso durante o final de semana, porque não há expediente em órgãos ou entidades públicas, e recomeçará sua contagem no dia 25.8.03, segunda-feira, e tendo por termo final o dia 27.8.03, quarta-feira.

Ora, se no último exemplo fosse aplicada a regra do parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93, o prazo seria contado da seguinte forma:

• publicação do aviso de abertura do pregão: 15.8.2003 (sexta-feira);

• termo inicial do prazo: 18.8.2003 (segunda-feira);

• quinto dia do prazo: 22.8.2003 (sexta-feira);

• termo final do prazo: 25.8.2003 (segunda-feira, pois nessa hipótese o sábado e o domingo seriam contados como sexto e sétimo dias do prazo).

Em face do exposto, concordamos com o mestre Jacoby Fernandes11 quanto à contagem do prazo para apresentação de propostas pelos interessados, mas pedimos vênia para discordar do ilustre jurista quando, ao formular caso hipotético de contagem desse prazo (para apresentação de propostas pelos interessados) assevera que o sábado e o domingo não são computados em face de aplicação subsidiária do parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93. Ora, caso houvesse aplicação subsidiária dessa norma – parágrafo único do art. 110 da Lei de Licitações – o prazo expiraria em 25.8.03, segunda-feira, o que feriria o art. 4º, V, da Lei nº 10.520/02, que determina a contagem do prazo em dias úteis.

Não se deve esquecer, também, que a norma do parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93 para ser corretamente interpretada tem que levar em conta o caput do próprio art. 110, que é expresso no sentido de que para efeito de contagem dos prazos na Lei de Licitações considerar-se-ão os dias consecutivos12. Portanto, não serão computados, excepcionalmente, os dias em que não houver expediente no órgão ou entidade quando, em tais datas fosse, eventualmente, recair o termo inicial ou o termo final do prazo.

Carlos Pinto Coelho Motta13, do alto de sua cátedra, faz argutas considerações acerca do art. 110 da Lei nº 8.666/93: “É outro dispositivo que se deve observar com atenção. Exclui-se o primeiro dia, inclui-se o último. Contam-se apenas os dias em que houver expediente no órgão ou entidade, conforme dizem os arts. 178 e 184 do Código de Processo Civil. Excluem-se, portanto, sábados, domingos, feriados e pontos facultativos na contagem do início e do vencimento dos prazos (parágrafo único).”

6) Qual o prazo deferido aos interessados em participar do pregão para impugnar o edital do certame licitatório?

A Lei nº 10.520/02 nada dispôs a respeito. O tema é regulado pelo art. 12 do Anexo I do Decreto nº 3.555/00, verbis:

“Art. 12.  Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.

§ 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.

§ 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.

Partindo da sobredita regra fixada pelo regulamento federal, passemos a um caso hipotético considerando a tabela abaixo:

Domingo S T Q Q S Sábado
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30
31 01

Admitindo, ainda, no exemplo ora formulado, as seguintes informações:

• data da publicação do aviso: 12.8.03 (terça-feira);

• termo final do prazo para apresentação das propostas: 22.8.03 (sexta-feira);

• data designada para a sessão do pregão, após o transcurso do prazo de 8 dias úteis: 25.8.03 (segunda-feira);

Em face dos dados fornecidos acima, a data-limite para impugnação ao edital será o último minuto do encerramento do expediente do dia 19.8.03 (terça-feira).

O prazo para impugnação ao edital, na forma preconizada pelo art. 12 do Anexo I do Decreto nº 3.555/00, é chamado pela doutrina de prazo regressivo.

Para a contagem do referido prazo retroage-se dois dias úteis inteiros, e a data em que dito lapso temporal irá expirar é a do dia útil imediatamente anterior ao segundo dia útil computado no prazo. Assim, conforme formulação do nosso exemplo, 20.8.03 corresponde ao segundo dia útil e o interessado tem até o fim do expediente (horário em que funciona o órgão ou entidade promotor do pregão) do dia 19.8.03 (dia imediatamente anterior a 20.8.03) para protocolar a sua impugnação ao edital.

Outro aspecto importante: o prazo para o pregoeiro decidir a impugnação ao edital é de 24 horas, conforme a letra do § 1º do art. 12 do Anexo I do Decreto nº 3.555/00.

Observe-se que há uma clara impropriedade, do ponto de vista redacional, deste § 1º do art. 12 do regulamento federal, pois não se concebe prazo fixado em horas úteis.

Dessume-se, pois, que a norma regulamentar quis, em verdade, fixar o prazo de um dia útil para o pregoeiro, a fim de que este possa decidir sobre a impugnação ao ato convocatório da licitação.

Partamos de um outro caso hipotético: o prazo para impugnação ao edital teve o seu termo final em 21.8.03, e admitindo-se que a mesma foi interposta tempestivamente, o pregoeiro terá até o último minuto do expediente do dia 22.8.03 para decidir sobre ela.

Registre-se, por imprescindível, e em decorrência natural de toda exposição que efetuamos até agora, que na hipótese de inacolhimento da impugnação o interessado ainda terá um dia útil de prazo remanescente para apresentar a sua proposta.

Concluindo: pela regra contida no § 2º do art. 12 do Anexo I do Decreto nº 3.555/00, em sendo acolhida pelo pregoeiro a impugnação ao edital, nova data será designada para a realização da sessão do pregão, pelo que serão devidamente cientificados tanto o impugnante como os demais licitantes.

7) Quais as noções básicas que devem ser fixadas pelo administrador público e pelos licitantes, no que tange ao credenciamento?

Tratando-se de pregão, há o credenciamento quando o licitante elege, a outrem para representá-lo na sessão do pregão, mediante a outorga de suficientes poderes para o cumprimento de tal mister.

Portanto, aquele que recebe poderes para atuar como representante do licitante denomina-se credenciado.

Entretanto, poderão ocorrer duas situações em que haverá representação em sentido impróprio. São elas: 1) quando o licitante for pessoa física e ele próprio comparecer à sessão do pregão; 2) em sendo o licitante uma pessoa jurídica e o indivíduo que exerce a função de órgão da primeira, na qualidade de sócio-gerente, diretor, etc….

Marçal Justen Filho enfoca, com maestria, a representação imprópria: “A pessoa física que disputa, em nome próprio, o objeto licitado não é ‘representante de si mesma’. Nessa hipótese, a pessoa física deverá exibir pura e simplesmente um documento de identificação. Já a pessoa física investida de poderes de órgão da pessoa jurídica não é, em sentido técnico, representante dela – ainda que a linguagem vulgar costume aludir a representação legal para qualificar a situação. Para esse suposto, o credenciamento far-se-á mediante a exibição dos atos constitutivos da pessoa jurídica e daqueles atos societários que investem uma pessoa física na condição de órgão dela. Ademais disso, caberia à pessoa física apresentar documento de identificação, para comprovar que é aquele em quem os poderes de órgão societário foram investidos”.

Jacoby Fernandes14, por seu turno, assevera que “Não necessitam de credenciamento porque por lei já representam a pessoa jurídica: o próprio sócio-gerente, administrador eleito ou proprietário; e a pessoa física, se for licitante”.

Do exposto, resulta que a representação em sentido tecnojurídico, vale dizer, o credenciamento, propriamente dito, ocorre quando o licitante constituir um mandatário para representá-lo na sessão do pregão.

No tocante à forma pelo qual o credenciamento é constituído, admite-se: 1) procuração, por instrumento público ou particular; 2) carta de credenciamento; 3) ato de credenciamento.

Se o edital do pregão permitir, poderá ser apresentada procuração por instrumento particular sem que a firma do licitante-credenciante seja reconhecida em cartório.

Em toda e qualquer hipótese, o credenciado deverá apresentar o ato que o constituiu representante do licitante, bem como o seu documento de identificação civil, a fim de provar que ele, credenciado, é a pessoa física beneficiada com os poderes de representar o licitante na licitação.

Outro aspecto digno de nota, é que o credenciamento tem a natureza jurídica de ato facultativo.

Chega-se a tal conclusão – facultatividade do credenciamento – a partir do exame da norma constante do art. 4º, VI, da Lei nº 10.520/02, que dispõe:

“Art. 4º. Omissis.

VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame”

Ora, o interessado ou seu representante (leia-se credenciado) deverá identificar-se, se for o caso, comprovar a existência dos poderes que detém para formulação das propostas em nome do licitante. Percebe-se, pois, que o licitante não é obrigado a credenciar quem quer que seja.

Há, entretanto, conseqüências jurídicas a serem suportadas pelo licitante que não credencia um representante seu para atuar na sessão do pregão.

Jacoby Fernandes15, com a habitual clareza e concisão, esclarece quais são essas conseqüências e o respectivo alcance de cada qual: “Se o representante não credenciar um representante abdica ipso facto do direito de fazer lanço e, principalmente, de recorrer dos atos do pregoeiro. A primeira conseqüência é compreensível, pois ocorre de o licitante já trazer o preço mínimo que se dispõe a aceitar na licitação. Em tais circunstâncias, havendo qualquer outro licitante presente, com representante credenciado, poderá apresentar lanço e tornar-se vencedor do certame, até por diferença mínima. É o risco que corre o licitante que não credencia representante, mas é inegavelmente direito seu. A segunda é que ficará impedido de recorrer dos atos do pregoeiro. Explica-se: no pregão, a manifestação do direito de interpor recurso é feita, imediata e motivadamente, após a declaração do vencedor de forma oral pelos presentes à sessão. O recurso também é um direito do licitante  e pode ele abdicar do direito simplesmente deixando de credenciar um agente seu com esse propósito específico.”

Ainda no que concerne à facultatividade do ato de credenciamento, há outra especificidade que deve ser apontada, e que diz respeito à participação na licitação por via postal (as propostas são remetidas pelo correio), que deve, em nosso modesto entendimento, ser admitida.

Ora, uma vez permitida a participação por remessa postal (solução que, em nosso sentir, é revestida de juridicidade e é a mais justa) afigura-se evidente que o licitante não estará credenciando ninguém para representá-lo, e, via de conseqüência, estará perdendo, implicitamente, o direito de fazer lanço e interpor recurso.

8 ) Quais as situações especiais com as quais poderá deparar-se o pregoeiro e a equipe de apoio relativamente ao credenciamento?

Falar sobre as situações corriqueiras não apresenta grau maior de dificuldade. O pregoeiro e sua equipe de apoio já sabem o que fazer.

Nível de complexidade maior é proporcionado por situações especiais, as chamadas exceções, que diuturnamente surgem na realização dos pregões e que exigem pronta solução por parte do administrador público.

Jacoby Fernandes2 elaborou um rol de situações excepcionais que constituem ocorrência significativa nos pregões realizados Brasil afora, que constituem, inegavelmente, um roteiro seguro para o pregoeiro e sua equipe de apoio trilharem, razão por que reproduzimos na íntegra as considerações do aludido doutrinador. Ei-las: “No ato de credenciamento podem ocorrer as seguintes situações: a) o pretenso credenciado esquece o documento de credenciamento. Havendo interesse da Administração, pode ser adiado PARA TODOS – isonomia – o início da sessão para que o mesmo obtenha o documento de credenciamento; b) o credenciado apresenta o documento por meio de fac-símile, também conhecido como fax, e o edital não previu essa hipótese. A jurisprudência consagrou o entendimento de que é possível ingressar com recurso via fax mas esse meio não dispensa de forma alguma a apresentação do original nos demais casos. Embora dê ensejos a discussões, recomenda-se que o pregoeiro admita essa forma de credenciamento, colhendo declaração do próprio representado, com indicação de sua cédula de identidade de que o documento é verídico e que assume o ônus de responder pela sua falsidade. Essa declaração pode ser feita na hora e no próprio verso do documento. Em seguida, o pregoeiro notifica o credenciado e lhe concede prazo para regularizar o mandato; c) o credenciado representa duas ou mais empresas. Nessa situação podem ocorrer duas e distintas hipóteses: c.1) as empresas concorrem entre si; c.1.1) o fato de nomearem o mesmo credenciado é indicativo de conluio, se as empresas têm conhecimento do fato; c.1.2) a contrario senso, não é indicativo de conluio se os outorgantes do ato de credenciamento não têm conhecimento de que o credenciado é, coincidentemente, o mesmo. Como o enquadramento nas hipóteses c.1.1. ou c.1.2 depende da apuração dos fatos, deve a equipe de apoio procurar informar-se junto ao credenciado dos detalhes em que ocorreu o credenciamento e da grave irregularidade que poderá ensejar a presunção de conluio no âmbito criminal. Não é de ocorrência rara a hipótese c.1.2, especialmente nas localidades menores ou mais distantes em que as empresas situadas nos grandes centros constituem despachantes e, por vezes, o único da cidade, que, sem aperceber-se da gravidade, assume a condição de credenciado de empresas concorrentes, tendo previamente a informação do limite mínimo do lanço. Nessa situação, é recomendável que a equipe de apoio esclareça o credenciado para o fato e admita a desistência da representação de uma ou mais empresas, ficando como credenciado de apenas uma. A irregularidade não se consuma na hipótese de desistência prévia; c.2) as empresas não concorrem entre si. Esse fato somente será comprovado durante a fase de lanços e depois de abertos os envelopes das propostas. Não é raro que numa licitação para vários itens, objetos distintos, as empresas para reduzir custos credenciem um mesmo representante comercial. Não há irregularidade se não concorrerem entre si, cotando itens distintos. O fato de ser esclarecido pela equipe de apoio quando verificada a situação no ato de credenciamento; d) o credenciado é menor de 16. O credenciado deve ser juridicamente apto a contrair obrigações, e essa condição é incompatível com a situação do menor de 16 anos; e) o credenciado é maior de 16 e menor de 18. O ato é regular se pela lei o menor estiver em situação equiparada ao maior de 18 anos, como ocorre àquele que contrai matrimônio, ou estabelece regular comércio com economia própria. Vale observar, ainda que o menor é responsável por revelar a circunstância, mas como no ato de credenciamento é pedida a apresentação de documento de identidade civil, há presunção do conhecimento do fato pela Administração Pública. Em tese, é possível inclusive para a Administração exigir que o compromisso, lance e recurso, sejam considerados válidos, frente ao que dispõe o art. 666 do Código Civil. A partir de 18 anos, o credenciado está, em princípio, em situação regular; f) o credenciado se ausenta antes ou durante a sessão. A atitude implica apenas na desistência da prática de futuros atos. No pregão, ao contrário da licitação convencional, não há necessidade de notificar ausentes; a ausência é a desistência da prática de futuros atos, inclusive do recurso. Continuam válidos os atos já praticados, inclusive a proposta e, se for o caso, lanços apresentados; g) o credenciado é acometido de mal súbito, passa mal, antes da sessão. Somente diante do caso é que a equipe de apoio deverá decidir se adia o início do certame ou dá continuidade, aplicando o entendimento da hipótese prevista na alínea anterior; h) os documentos que comprovam a regularidade da outorga do credenciamento estão no envelope de habilitação. A comprovação da habilitação jurídica do outorgante é por vezes juntada por este no envelope de habilitação, o qual como se sabe não pode ser violado pelo pregoeiro e pela equipe de apoio antes do momento indicado na lei. Em tais casos, é possível à equipe de apoio contornar a questão, devolvendo o envelope de habilitação lacrado ao licitante, para que ele retire de dentro os respectivos documentos, procedendo a novo lacramento. Essa é uma particularidade que temos recomendado para constar do edital, a fim de evitar protestos dos demais licitantes. Como o credenciamento ocorre antes da sessão, é até possível permitir ao licitante tirar cópia dos documentos de habilitação jurídica e ainda ter tempo de juntar cópia sem autenticação ao envelope de habilitação. O procedimento da autenticação desses documentos poderá ocorrer, se previsto no edital, junto com os demais no momento da abertura dos envelopes, se for o lançador vencedor; i) posteriormente à sessão verifica-se a irregularidade do credenciamento. Se o erro foi verificado pela própria Administração Pública, sem provocação, ou se é de menor expressão, pode ser admitida a ratificação pelo outorgante ou credenciante. O tema é contudo complexo, devendo ser examinado caso a caso, porque os demais licitantes poderão argüir a nulidade dos atos praticados, até mesmo dos lanços e recursos; j) a empresa credencia mais de um representante e todos estão presentes. Nesse caso deve a equipe de apoio admitir apenas um, o qual ficará encarregado da representação. Podem, porém, permanecer todos no recinto.”

Ficamos por aqui. Era nosso desejo, conforme noticiado no número anterior deste periódico encerrar nesta edição a abordagem sobre a fase externa do pregão. Contudo, não foi possível, vez que o tema é extenso e de alta complexidade, o que exigiu, por uma questão de didática da nossa parte, uma subdivisão do assunto, razão por que deixamos para a Revista L&C do mês de setembro o exame: 1) da sessão do pregão; 2) fase recursal; 3) adjudicação; 4) homologação da licitação. Até lá!

NOTAS

1              Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. In Sistema de Registro de Preços e Pregão, Belo Horizonte, Fórum, 2003, p. 491.

2              Filho, Marçal Justen. In Comentários à Legislação do Pregão Comum e do Eletrônico, 2. ed. revista e atualizada de acordo com a Lei Federal nº 10.520/02, São Paulo, Dialética, 2003, p. 98.

3              Ferreira, Neto, Francisco Damasceno. In O Pregão – Conceitos Fundamentais, L&C – Revista de Direito e Administração Pública, Consulex, 2003, p. 34.

4              Justen Filho, Marçal. Ob. cit., p. 100.

5              Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Ob. cit., p. 492.

6              ___________. Ob. cit., p. 493.

7              ___________. Ob. cit., p. 500.

8              Justen Filho, Marçal. Ob. cit., p. 103.

9              Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Ob. cit., p. 501.

10            Justen Filho, Marçal. Ob. cit., p. 103.

11            Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 500. No exemplo citado pelo autor, o sábado, dia 13, não é computado, pelo que procede corretamente Jacoby Fernandes. Mas não ocorre tal cômputo porque a Lei nº 10.520/02 determina que o prazo para apresentação de propostas pelos interessados em participar do pregão será contado com base em dias úteis, e não porque no sábado não há expediente na repartição, vez que, pela regra do parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93, os prazos não serão iniciados ou vencidos em dia em que não houver epediente na repartição, mas tais dias (não úteis) serão computados, para fins de contagem, se o prazo não se iniciar ou vencer nessas datas. Daí por que motivo a presente ressalva.

12            O art. 110, caput, da Lei nº 8.666/93 é do seguinte teor: “Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o dia do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário”. Ora, resulta cristalino o disciplinamento legal: os prazos são contados, em regra, de forma contínua (dias consecutivos), abrindo-se exceção quando os termos inicial ou final caírem em dia não útil, consoante o preceito do parágrafo único do art. 110. Aliás, o próprio caput do sobredito artigo da Lei de Licitações, ao explicitar que na contagem dos prazos considerar-se-ão dias consecutivos, deixou claro que o critério da continuidade na contagem dos prazos somente será afastada em face de norma expressa em sentido contrário, como é o caso da Lei nº 10.520/02, que afastou a incidência, ainda que subsidiária do art. 110, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ao fixar como critério para contagem do prazo para apresentação das propostas os dias úteis.

13            Motta, Carlos Pinto Coelho. In Eficácia nas licitações e contratos: estudos e comentários sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a Nova Modalidade do Pregão e o Pregão Eletrônico; Impactos da Lei de Responsabilidade Fiscal, Legislação, Doutrina e Juriprudência, 9. ed. rev., atual. e ampl., Belo Horizonte, Del Rey, 2002, p. 548.

14            Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Ob. cit., p. 511.

15            ___________.  Ob. cit., p. 506.

16            ___________. Ob. cit., p. usque 515.

Artigo publicado na Revista de Direito e Administração Pública – L&C, nº 62, agosto de 2003, páginas 28 35.