A Fase Interna do Pregão

Francisco Damasceno Ferreira Neto

1) A fim de promover a correta delimitação do tema objeto do presente artigo, qual a diferença entre as fases interna e externa da licitação?

Apenas para oferecer uma compreensão superficial, de natureza intuitiva sobre a matéria, vale a pena reproduzir, pela ordem, os comentários de Toshio Mukai, citado por Carlos Pinto Coelho Motta1, bem como de Celso Antônio Bandeira de Mello2, verbis:

“Os procedimentos da licitação compõem-se de uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da licitação (normalmente)”.

“As licitações possuem uma etapa interna e uma externa. A interna é aquela em que a promotora do certame pratica todos os atos condicionados à sua abertura; antes, porém, de implementar a convocação dos interessados. A etapa externa – que se abre com a publicação do edital ou com os convites – é aquela em que, já estando estampadas para terceiros, com a convocação de interessados, as condições de participação e disputa, irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem a afluir ao certame.”

A fase interna é, portanto, anterior à abertura da licitação, propriamente dita. Antes de instaurar procedimento licitatório, a Administração Pública definirá o objeto a ser contratado, com suas quantidades e especificações, e, nesse momento, justificará (é a chamada justificação prévia) e a necessidade da contratação.

É, também, na fase interna que será definida a modalidade de licitação aplicável à hipótese.

Daí a suma importância da fase interna da licitação, pois eventuais ilegalidades praticadas nesta etapa induzirão à inexorável nulidade da fase externa, quando é instaurado o procedimento licitatório.

O saudoso Hely Lopes Meirelles3 legou-nos lição lapidar:

“Licitação sem caracterização de seu objeto é nula, porque dificulta a apresentação das propostas e compromete a lisura do julgamento e a execução do contrato subseqüente”.

Para encerrar a resposta à presente indagação, diga-se que as fases interna e externa da licitação são conceitos elaborados pela doutrina, que foram albergados pela legislação brasileira. Têm caráter didático. São conceitos que organizam, sistematizam a licitação, como bem aponta Carlos Pinto Coelho Motta4:

“Adoto com plena anuência essa classificação em fases, porquanto, além de tecnicamente correta, permite a elaboração de um roteiro operacional para o gerenciamento rápido da licitação, evitando erros, atrasos e conflitos desnecessários. O estudo minucioso e a estrita observância dos passos legais da fase interna (“processo”) conduzirão à otimização da fase externa (“procedimento”), sem impugnações, recursos ou denúncias que possam inibir ou retardar o resultado final – expresso em boa e competente adjudicação.”

2) O pregão, da mesma forma que as demais modalidades de licitação, está subdividido, quanto à sua estruturação, em etapas interna e externa?

Sim. A Lei nº 10.520/02 dispõe expressamente a respeito.

A fase interna do pregão está prevista no art. 3º, caput, e incisos I a IV, e §§ 1º e 2º, da Lei do Pregão. O Regulamento da referida modalidade licitatória, aprovado pelo Decreto nº 3.555/00, disciplina a matéria em seus arts. 8º a 10.

O inciso IV, bem como os §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei nº 10.520/02 trata da designação do pregoeiro e da equipe de apoio deste profissional. O referido tópico, por sua especificidade, será visto ainda no presente trabalho, em questionamento à parte.

Como neste número da Revista L&C o nosso estudo cinge-se à fase interna do pregão, não formularemos quaisquer considerações sobre a etapa externa da aludida espécie licitatória.

Passamos, agora, ao estudo específico da etapa interna do pregão.

3) Quais os passos que o administrador público deverá seguir durante a fase interna do pregão?

O primeiro passo é a justificação da necessidade da contratação que a Administração almeja, além da definição do objeto da licitação.

No que se refere à justificativa da necessidade da contratação (art. 3º , I, da Lei do Pregão) e o seu pleno atendimento por parte do gestor público – atendimento esse que é fundamental, sob pena de nulidade –, o preclaro Jorge Ulisses Jacoby Fernandes5 faz comentário deveras interessante e que merece ser reproduzido:

“O atendimento desse requisito se faz pela resposta às seguintes quatro perguntas:

a) por que precisa?

b) qual o consumo previsto?

c) que quantidade precisa?

d) como vai utilizar?”

Num segundo momento, impõe-se a definição do objeto da licitação6, que deverá ser suficiente, precisa e clara.

Marçal Justen Filho7 discorre, percucientemente, sobre a definição do objeto no pregão, fazendo considerações dignas de registro:

“Como o pregão destina-se apenas à contratação de bens e serviços “comuns”, é indispensável que o edital estabeleça os requisitos objetivos e padronizados de identificação do objeto. Ou seja, existe contradição entre o conceito de “objeto comum” e a formulação de minuciosas e especiais exigências. Justamente porque se trata de um bem ou serviço comum, presume-se que a descrição é simples, fácil e sumária. Quanto mais exigências ou requisitos se colocarem acerca do objeto, tanto menos ele se caracterizará como comum. Mais especificamente, se um bem ou serviço qualificável como comum for insuficiente para satisfazer o interesse público, do que deriva a necessidade de a Administração produzir especificações complementares e outras exigências que transformarem o bem ou serviço em não comum – é evidente que o pregão será incabível.

Portanto, toda licitação descrição objetiva e sumária de seu objeto, mas nem toda licitação versa sobre objeto comum. Quando o objeto não for comum, o edital deverá contemplar todas as especificidades e peculiaridades que configuram a singularidade da prestação necessária a satisfazer o interesse público. Em se tratando de um bem ou serviço comum, basta indicar genericamente as características, remetendo-se aos padrões usuais adotados pelo mercado ou em regras técnicas de padronização.

Em última análise, a natureza do objeto comum conduz à possibilidade de descrição simples e sumária.”

Portanto, a definição do objeto da contratação, no pregão, perfaz-se de forma simples, pois não se pode perder de vista que esta modalidade de licitação é cabível para a aquisição de bens e serviços comuns, que são, nos termos da respectiva lei de regência8, aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Ou seja, quando o administrador, ainda na fase interna do pregão, definir o objeto da contratação pretendida pela Administração, vier a perceber que está diante de um bem ou serviço que necessita de especificações de monta, com excessivo detalhamento, terá diante de si um bem ou serviço não se caracteriza como comum, e, nessa hipótese, deverá optar por outro procedimento licitatório (decidindo pela modalidade correta, consoante os ditames legais) que não o pregão.

Aliás, nesse ponto o que foi dito no parágrafo anterior reforça a argumentação que defendemos ao discorrer, na edição anterior deste periódico9, sobre a vinculatividade ou não da lista de bens e serviços comuns constantes do Anexo II, do Decreto nº 3.555/00.

Façamos breve reprise. Dissemos que a lista de bens e serviços comuns, apesar de exemplificativa, a princípio vincula o administrador público. Contudo, quando o gestor se deparar com incoerências e contradições da sobredita lista, deverá utilizar-se do conceito de bens e serviços comuns previsto na Lei nº 10.520/02 para definir se aquele bem ou serviço é ou não comum, e, via de conseqüência, decidir pelo cabimento ou não do pregão no caso concreto de que se trata.

Ora, um elemento que será de grande valia para o administrador público decidir, afirmativa ou negativamente, quanto ao cabimento da modalidade pregão para um caso concreto posto à sua apreciação, é, exatamente, quando for definido, ainda na fase interna, o objeto da licitação.

Assim, caso o bem ou serviço necessitar, a fim de ser satisfeito o interesse público, especificação excessivamente detalhada, minuciosa, o bem ou serviço não será comum. Logo, não cabe pregão.

Cumpre observar, em aditamento a tudo o que foi dito no respeitante à definição do objeto, que a Lei nº 10.520/02, em seu art. 3º, II, 2ª parte, veda, peremptoriamente, “especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição”.

Marçal Justen Filho10, com o equilíbrio e bom senso que o distinguem, ao comentar a vedação em apreço, assevera:

“O dispositivo impõe outra regra, de distinta natureza. Não apenas é obrigatório definir com precisão o objeto licitado, mas também estão vedadas exigências supérfluas ou excessivas, que reduzam indevidamente o universo dos licitantes.

Nem se esqueça que o prazo de publicidade previsto para o pregão é relativamente curto. Portanto, cláusulas de maior complexidade acarretam ampliação das dificuldades. Até se poderia imaginar situação em que o licitante não disporia de condições de participar porque os prazos se configuram como muito reduzidos.

Isso não significa vedação à consagração de requisitos especiais acerca do objeto. O que se proíbem são cláusulas que não traduzam benefício para o interesse público e cujo efeito (direto ou indireto) consista na exclusão da participação de eventuais interessados. Bem por isso, são válidas exigências de qualidade mínima do objeto.

De todo o modo, o dispositivo deve ser interpretado na acepção de inversão do ônus de justificativa da exigência. Qualquer exigência que produza efeito restritivo de participação no certame somente será válida quando indispensável à satisfação do interesse público. Incumbe à Administração Pública evidenciar essa instrumentalidade da exigência. Isso se fará pela demonstração de que o objeto que não apresentar tais peculiaridades será inútil ou menos adequado à satisfação do interesse público”.

Em face do exposto pelo Dr. Marçal Justen Filho, é de bom tom que seja feito um breve esclarecimento: para o cabimento do pregão, o bem ou serviço deverá ser comum. Com isso, o detalhamento excessivo é completamente contrário à essência do bem ou serviço que seja comum e nessa hipótese não será utilizado o pregão e sim a modalidade cabível, conforme as disposições da Lei nº 8.666/93 que sejam aplicáveis ao caso concreto.

Mas isso não impede, em absoluto, que em se tratando de pregão haja um detalhamento do objeto, mas as peculiaridades de que tal objeto se revestirá, quando de sua definição, é que não serão excessivas, porque, aí sim, o bem ou serviço não será comum.

De qualquer sorte, o conteúdo normativo da 2ª parte, do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.520/02 é extremamente salutar, porque reprime eventual limitação na competição, além de coibir qualquer intenção por parte da autoridade pública em dirigir o certame licitatório.

Em terceiro lugar, a autoridade competente deve observar as exigências de habilitação.

Jacoby Fernandes11 adverte sobre as diferenças existentes entre as condições para habilitação na licitação convencional e aquelas exigidas para o pregão. O laureado doutrinador observa, com razão, que:

“A primeira delas é que as condições para habilitação devem ser definidas na fase interna, e do mesmo modo que na licitação convencional, ser disposta no edital.

A segunda, é que a Administração não mais necessita fazer todas as exigências que estão definidas na Lei nº 8.666/93. Nesse ponto, há uma regra específica para as exigências da habilitação em pregão: as condições pertinentes à regularidade fiscal foram perfeitamente delimitadas e as demais – jurídica, técnica e econômico-financeira são definidas em cada caso pela Administração, não necessitando atender, na amplitude, as regras da licitação convencional. Podem e devem ser reduzidas as exigências.”

O que pretendemos fixar, nesse momento, é que as condições para habilitação deverão ser fixadas pelo administrador público na fase interna do pregão.

No próximo número, falaremos sobre a fase externa do pregão e, por conseguinte, sobre a habilitação e sua comprovação.

Então, por uma questão de ordem didática, é preferível deixarmos para falar sobre as condições para habilitação e a respectiva comprovação, por parte do licitante, dessa mesma habilitação, num único jato.

É o que faremos. Por ora, repise-se, que as condições para habilitação são definidas pelo gestor público a priori, ou seja, na fase interna da licitação, conforme determinação do art. 3º, I, da Lei do Pregão.

Diga-se, por derradeiro, que todas as providências a serem tomadas pelo administrador, e acima descritas, integram um processo administrativo formado no seio da entidade ou órgão interessado.

Além de todos os elementos já comentados (definição do objeto, justificativa de necessidade da contratação e condições para habilitação dos licitantes), deverão constar do processo administrativo o orçamento, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento, e as cláusulas do futuro instrumento contratual a ser firmado, após a adjudicação da licitação. E de tais cláusulas contratuais deverá constar, inclusive, a fixação dos prazos para fornecimento.

O orçamento e demais elementos técnicos indispensáveis à futura contratação estarão contidos no bojo de um documento próprio, denominado “termo de referência”, que é uma novidade instituída pelo regulamento do pregão, sobre o qual falaremos na resposta à próxima indagação.

Ainda na fase interna, será designado, pela autoridade competente, o pregoeiro, que será um servidor do órgão ou entidade promotora da licitação.

Ao lado do pregoeiro, será designada uma equipe que tem por finalidade auxiliar, assessorar o supracitado profissional, denominada pela Lei nº 10.520/02 de “equipe de apoio”.

As atribuições do pregoeiro e sua equipe de apoio estão arroladas no art. 3º, IV, da Lei do Pregão. A enumeração de tais atribuições é exemplificativa e não exaustiva, pois a norma deixa margem para outras atribuições além daquelas que descreve.

As atribuições cometidas ao pregoeiro e sua equipe de apoio que são enumeradas pelo supracitado dispositivo legal são as seguintes: a) recebimento das propostas e lances; b) a análise da aceitabilidade das respostas e lances e sua respectiva classificação; c) análise da habilitação; d) adjudicação do certame ao licitante vencedor.

Acresça-se, por imprescindível, que, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.520/02, “A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento”.

Por fim, o § 2º do art. 3º da Lei do Pregão determina que “No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares”.

4) Qual o conceito de termo de referência?

O art. 8º, II, do Anexo I, do Decreto nº 3.555/00 define termo de referência. Eis a definição:

“O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.”

Recorremos, mais uma vez, à cátedra de Marçal Justen Filho, que faz judiciosas considerações sobre o tema:

“O regulamento federal referiu-se à necessidade de um documento denominado de “termo de referência”, ao qual cabe definir as condições genéricas de execução da prestação. O termo de referência, tal como previsto no inciso II, do art. 8º do regulamento federal, retratará a avaliação do custo a ser arcado pela Administração, a definição dos métodos e do prazo de execução do contrato e a fixação da “estratégia de suprimento”.

A função e a natureza do termo de referência equivalem às do projeto básico, previsto na Lei nº 8.666/93. Aliás, é irrelevante a denominação atribuída, eis que o fundamental é a satisfação do dever administrativo de planejamento sério e satisfatório acerca de uma futura contratação. Isso significa que a Administração apenas poderá desencadear uma licitação (ou um procedimento de contratação direta) se dispuser de elementos técnicos e materiais acerca da forma de satisfação do interesse público. Não se pode produzir contratação sem definição dos custos, dos prazos, das tecnologias e de todos os demais detalhes acerca do futuro contrato. Ou seja, não é possível a solução de dificuldades e problemas para o momento posterior à formalização da contratação. Mais precisamente, a formalização da contratação deverá contemplar todos os elementos fundamentais. E, indo ainda mais longe, é necessário que a Administração disponha de todas as informações necessárias a determinar a necessidade, a viabilidade e a conveniência da contratação.

O dito “termo de referência” consiste na formalização documental das avaliações da Administração acerca disso tudo. Nele se evidenciarão as projeções administrativas acerca da futura contratação, de molde a assegurar que a Administração tenha plena ciência sobre as exigências que serão impostas a si e ao particular que vier a ser contratado.”

O conceito legal e a excelente doutrina de Marçal Justen Filho se afiguram mais que suficientes à fixação da definição acerca do chamado “termo de referência”.

Nada mais precisa ser acrescentado na resposta à presente indagação. Passemos à pergunta seguinte.

5) O “termo de referência” pode ser automaticamente utilizado pelos demais entes que integram a Federação?

Não, pois cada ente integrante da Federação (Estados, municípios e Distrito Federal) terão que elaborar os seus próprios regulamentos licitatórios.

O Decreto Federal nº 3.555/00 é aplicável, apenas, à União.

Nada impede, contudo, que os demais entes federados repitam, nesse particular, em seus respectivos decretos, a norma que instituiu o “termo de referência”.

Tendo em vista que a Lei nº 8.666/93 é aplicável, subsidiariamente, ao pregão, os entes federados deverão instruir o seu processo administrativo, durante a fase interna da licitação, com o projeto básico a que faz alusão a LLCA.

6) O servidor que for nomeado pregoeiro, bem como sua equipe de apoio, poderão pleitear o recebimento de um prolabore, remuneração extra ou vantagem especial em razão do desempenho de suas novas atribuições?

Em nosso entendimento, a resposta é negativa.

Já tivemos oportunidade de anotar, em número anterior deste periódico, que no âmbito do Direito Penal, do Direito Tributário e do Direito Administrativo, o direito é igual à lei.

O administrador público é completamente vinculado à lei. E a lei, nesse caso, não cria ou autoriza a criação (e, conseqüentemente, não fixa limites a uma remuneração extra, que não existe, pois por ela, lei, não foi criada) de uma remuneração extra, destinada ao pregoeiro.

Diga-se o mesmo em relação à equipe de apoio.

Fizemos questão de formular tal questionamento e respondê-lo em face da existência de posicionamento doutrinário que admite tal remuneração extraordinária.

Com efeito, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes12 defende a remuneração extra, a ser deferida em prol do pregoeiro e da equipe de apoio.

O ilustrado doutrinador assim se expressa:

“É preciso discorrer sobre relevante aspecto da função de pregoeiro e da equipe de apoio no que se refere à remuneração.

O nível de complexidade das funções exige, por uma questão de justiça, que a tarefa de conduzir um pregão seja remunerada”.

É claro que também vemos numa eventual remuneração extra do pregoeiro e de sua equipe de apoio um ato de justiça. Não há dúvida a respeito disso.

Entretanto, como já dissemos anteriormente, em Direito Administrativo direito é igual à lei. O administrador está umbilicalmente ligado a norma legal, dela não podendo descurar, sob pena de responsabilização pessoal.

Sob a nossa ótica, entendemos que a remuneração do pregoeiro e de sua equipe de apoio pode ser justa, pode ser ética, mas não é jurídica, pois não encontra respaldo na legislação vigente.

Um reforço à nossa argumentação: na modalidade licitatória do leilão, mesmo quando realizado o leilão administrativo, que é aquele no qual a função de leiloeiro é atribuída a um servidor público da entidade ou órgão promotor do certame, igualmente não é deferida a este leiloeiro remuneração alguma.

Muitos poderão interpretar a nossa visão como formalista e, se assim vaticinarem, estarão com a mais absoluta razão, vez que defendemos, nesse caso, o formalismo, porque o Direito Administrativo é formalista.

Para encerrar, Leon Frejda Szklarowsky alinha-se inteiramente com nosso ponto de vista acerca da referida matéria.

7) Há necessidade de previsão orçamentária para realização do pregão?

Sim, pois o pregão é uma modalidade de licitação que visa a aquisição de bens e/ou serviços, havendo, portanto, desembolso de numerário para fazer frente às contratações desses bens e/ou serviços.

Há, também, toda uma atividade administrativa, a começar pela fase interna do pregão, que se prolonga durante a fase externa, com a instauração do procedimento licitatório propriamente dito, que importa em despesas.

Nesse ponto há de ser ressaltado que o pregão difere do leilão, pois esta última modalidade licitatória não carece de previsão orçamentária, porque sua finalidade precípua é a alienação de bens e a Administração Pública não tem qualquer despesa para a sua realização, nem mesmo com a remuneração do leiloeiro, que é paga pelo próprio arrematante do bem leiloado.

Por tudo isso, a previsão orçamentária é de rigor.

Para terminar, reproduzimos as lúcidas observações de Marçal Justen Filho, a respeito do assunto:

“Em princípio, aplicam-se ao âmbito do pregão as exigências previstas nos arts. 7º, § 2º, IV, e 14, da Lei nº 8.666, que subordinam a instauração da licitação à previsão de recursos orçamentários. Mas a disciplina das contratações administrativas, no tocante à exigência de compatibilidade com as regras da gestão pública, tornou-se muito mais severa presentemente. Isso não derivou da regulação do pregão, mas da superveniência da LC nº 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal).”

Nos próximos dois números deste periódico falaremos, pela ordem, sobre a fase externa do pregão e o pregão eletrônico.

NOTAS

1              Motta, Carlos Pinto Coelho, in Eficácia nas Licitações e Contratos: Estudos e Comentários sobre as Leis nºs 8.666/93 e 8.987/95, a nova modalidade do pregão e do pregão eletrônico; impactos da lei de responsabilidade fiscal, legislação, doutrina e jurisprudência, 9. ed., revista., atualizada. e ampliada., Belo Horizonte, Del Rey, 2002, p. 37.

2              Bandeira de Mello, Celso Antônio, in Curso de Direito Administrativo, 5. ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 295.

3              Meirelles, Hely Lopes, in Direito Administrativo Brasileiro, 24. ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 250.

4              Motta, Carlos Pinto Coelho, ob. cit., p. 37.

5              Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, in Sistema de Registro de Preços e Pregão, Belo Horizonte, Fórum, 2003, p. 444.

6              O art. 3º, I, da Lei nº 10.520/02 preceitua que “a autoridade competente justificará a necessidade da contratação e definirá o objeto do certame”… e no inciso II, do sobredito art. 3º, esclarece que “a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara”…

7              Justen Filho, Marçal, in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 2. ed., revista e atualizada, de acordo com a Lei Federal nº 10.520/2002”, São Paulo, Dialética, 2003, p. 69.

8              Vide art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, que fornece o conceito legal de bens e serviços comuns.

9              Neto, Francisco Damasceno Ferreira, in Pregão – Conceitos Fundamentais, L&C – Revista de Direito e Administração Pública, nº 60, Brasília, Consulex, 2003, pp.

10            Justen, Filho, Marçal, ob. cit., p. 70.

11            Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 448 e 449.

12            ____________. Ob. cit., p. 471.

Artigo Publicado na Revista de Direito e Administração Pública – L&C, nº 61, julho de 2003, páginas 14 a 18.