Hipóteses de contratação sem licitação

Francisco Damasceno Ferreira Neto

1) A lei permite a contratação direta sem licitação?

Sim. A regra é a realização de licitação, e a contratação direta é a exceção. E tais exceções se materializam nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação definidas na Lei nº 8.666/93.

2) O que é inexigibilidade de licitação?

Uma licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição. As situações que caracterizam a inexigibilidade constam do art. 25 da Lei de Licitações, verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Acrescente-se que os serviços de notória especialização, para os fins do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, estão definidos no próprio art. 25, desta feita em seu § 1º, que reza:

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

3) Qual a diferença conceitual entre inexigibilidade e dispensa de licitação?

Na inexigibilidade, a competição é inviável. Na dispensa, há viabilidade quanto à realização do procedimento licitatório, mas ele não é realizado em face da ocorrência de situações, descritas em lei, que comandam a não-instauração do certame.

Em suma: além de garantir a fiel observância do princípio da isonomia, a licitação visa a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração que irá, futuramente, contratar com o particular, e isso somente é possível com a competição que se instaura a partir do procedimento licitatório. Todavia, há situações práticas, reconhecidas pela lei, em que a competição não pode ser estabelecida. Nesses casos, a lei reconhece a licitação como inexigível. Em outras situações específicas, também descritas em lei, há a possibilidade de competição, mas a lei permite ao administrador público que a licitação seja dispensada, ou a dispensa pura e simplesmente, não dando margem ao administrador para aferir da conveniência e oportunidade quanto à sua realização.

A fim de ficar explicitada tal diferença conceitual entre os referidos institutos jurídicos, transcrevemos as argutas considerações do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, que foram emitidas em lapidar obra1 de sua autoria:

A diferença básica entre as situações de dispensa e inexigibilidade residiria no fato de que na primeira, haveria a possibilidade de competição, de modo que seria possível a realização de licitação, ao passo que na segunda, inexigibilidade, não haveria competição, isso “porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.

4) Qual a distinção entre licitação dispensável e licitação dispensada?

A licitação dispensável é aquela que em razão do poder discricionário do administrador público poderá ser dispensada ou não, ao passo que na licitação dispensada, a esse mesmo administrador público não é atribuído poder para, querendo, realizar a licitação, não emitindo, pois, qualquer juízo de conveniência e oportunidade acerca da questão; a licitação é dispensada.

Mais uma vez passamos a palavra do Dr. Lucas Rocha Furtado2, que esclarece o tema com sua peculiar precisão:

Não existe, nas hipóteses de licitação dispensada, a liberdade do administrador de querer licitar. Escapa ao administrador a discricionariedade de querer licitar nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 17, em face do seu próprio objeto.

5) As hipóteses de licitação dispensada configuram enumeração exaustiva?

Sim, configuram lista exaustiva, autêntico numerus clausus. E tais hipóteses de licitação dispensada estão previstas no art. 17, I e II, da Lei nº 8.666/93. Ei-las:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim;

II – quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos da Administração Pública, sem utilização por quem deles dispõe.

Já as situações de licitação dispensável estão enumeradas no art. 24, I a XXIV. Sobre essas hipóteses faremos detida explanação nos próximos números da Revista L&C.

6) As hipóteses de dispensa e inexigibilidade precisam ser justificadas pelo administrador público? Em caso afirmativo, qual o fundamento legal em que repousa tal exigência?

Sim. A inexigibilidade e dispensa de licitação serão fundamentadas, não constituindo essa justificativa uma faculdade do administrador público, mas sim um dever. O fundamento legal é o art. 26, caput, e parágrafo único, da Lei de Licitações.

Já no caput do art. 26 da Lei nº 8.666/93, o legislador não deixou margem a dúvidas ao preceituar que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade são “necessariamente justificadas”. E o parágrafo único detalha os elementos que deverão constar de processo administrativo de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Ao fazê-lo indicou ao administrador público como deverá ser motivado o ato que declara inexigível a licitação. Diga-se o mesmo no tocante à dispensa.

Sobre a motivação dos atos do administrador público, o Dr. Lucas Rocha Furtado3 afirmou, com extrema felicidade:

Afirmar que o administrador deve motivar seus atos significa, em primeiro lugar, que deverá indicar os fundamentos de Direito que legitimam sua atuação. Deve ainda fazer a correlação lógica entre os eventos, os fatos que justificam a prática de determinado ato e a solução por ele adotada.

A motivação deverá conter, assim, a indicação:

1. dos motivos que o levaram a praticar o ato;

2. da finalidade que se busca com a prática do ato;

3. da fundamentação legal.

E mais a frente o festejado mestre arremata4:

Essa motivação demonstra-se, não poucas vezes, útil ao administrador. Diversas acusações de direcionamento ou favorecimento em licitações ou de irregularidades em contratações sem licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Do contrário, se não tivesse o administrador justificado por que não realizou a licitação, ou por que impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou por que exigiu determinada especificação no produto ou serviço, seria sua atitude certamente considerada fraudulenta, e seria o responsável por sua realização punido administrativa e penalmente. Em matéria de motivação ou justificação de licitação, é melhor pecar por excesso do que por omissão. Até porque excesso de motivação mal nenhum poderá causar a seu responsável.

NOTAS

1    Curso de Licitações e Contratos Administrativos – Teoria, Prática e Jurisprudência, Atlas, 2001, p. 63.

2    Ob. cit., p. 64.

3    Ob. cit., p. 43.

4    Ob. cit., p. 44 e 45.

Artigo publicado na Revista de Direito e Administração Pública – L&C, nº 54, dezembro de 2002, páginas 38 e 39.