O Pregão – Conceitos Fundamentais

1)      Qual o conceito de pregão?

Pregão é uma modalidade de licitação. O ordenamento jurídico brasileiro não conhecia tal modalidade licitatória até o advento da Medida Provisória nº 2.026/00. A matéria é, atualmente, disciplinada pela Lei nº 10.520/02[1].

Passemos ao conceito. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[2] define, lapidarmente, pregão como “o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos”.

2)      O pregão, enquanto modalidade de licitação, é aplicável a todas as pessoas jurídicas que integram a Federação?

Essa é uma questão interessante e de grande alcance prático. Durante os mais de dois anos de disciplinamento do instituto por medidas provisórias, periodicamente reeditadas, o pregão foi tratado como modalidade licitatória aplicável, unicamente, à União.

O Projeto de Lei de Conversão nº 19, que foi a proposta legislativa que gerou a Lei nº 10.520/02, previa a aplicação do pregão não só pela União, mas também por parte dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Todavia, quando a sobredita lei, aprovada pelo Congresso Nacional, foi à sanção presidencial, o Presidente da República de então, Sr. Fernando Henrique Cardoso, vetou o caput do art. 2º, da Lei nº 10.520/02, e como neste dispositivo se encontrava a explicitação de que o pregão era aplicável a todas as pessoas jurídicas de direito público interno integrantes da Federação, isso veio a gerar incertezas no seio da doutrina.

Leon Frejda Szklarowsky[3], que comentou, em primeira mão, a Lei nº 10.520/02, ao enfocar o veto do Presidente da República ao caput, do art. 2º, da aludida lei, obtemperou que: “É verdade que, com a supressão do caput do art. 2º, surge a dúvida quanto à incidência da Lei em todos os níveis de Governo, visto que o restritivo caput do art. 2º da MP fora substituído pela elástica redação dada pelo PLC citado, prevendo sua aplicação a todos os integrantes da Federação (artigos 1º e 18 da Carta Magna), mas, com o veto, a redação final ficou capenga, gerando incertezas”.

Nossa opinião é de que o pregão é aplicável a todos os entes integrantes da Federação, vale dizer, União, Estados, Distrito Federal e Municípios e o fazemos com base nos sólidos argumentos jurídicos esposados pelo Dr. Leon Frejda Szklarowsky, que no supracitado trabalho[4] fez relevantes considerações, verbis: “Todavia, além do indicativo certeiro da ementa, com a expressa declaração de sua extensão a todos os partícipes federativos, há que se entender que a omissão da aplicação aos três níveis de Governo e ao Distrito Federal em nada afeta seu entendimento amplo, pois a lei deve ser interpretada segundo sua finalidade e dentro do contexto, e não restritivamente. Literalmente interpretado o diploma legal, chegar-se-á à conclusão absurda de sua negação, o que atenta contra a própria filosofia da lei, ou, como ministra o Professor Luiz Vicente Cernichiaro, “o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se”.

Além da argumentação esposada pelo Dr. Szklarowsky, com a qual concordamos in totum, há um outro aspecto que deve ser mencionado e que confirma o entendimento dos doutrinadores que entendem ser o pregão aplicável a  todas as esferas de Governo, e diz respeito ao tratamento constitucional dispensado ao veto.

Com efeito, ao utilizar-se da prerrogativa do veto, o Presidente da República poderá fazê-lo em relação à totalidade da lei ou apenas parcialmente, vetando, verbi gratia, alguns de seus artigos. Porém, não se pode, em razão da letra da Constituição da República[5], vetar uma ou mais palavras, ou mesmo uma frase (ou frases) que integrem a cabeça (caput) de um artigo, de parágrafo, de inciso ou alínea, pois o veto, nessa hipótese, dar-se-á por inteiro.

E foi o que se deu com o art. 2º, caput, da Lei nº 10.520/02. O Presidente da República queria vetar, na verdade, o comando que estatuía não poder ser licitado por pregão os serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária. Mas como a Carta Magna somente permite o veto de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea, em sua inteireza, o então Mandatário da Nação foi obrigado a vetar o caput do art. 2º por completo. Com isso o veto abrangeu o restante do art. 2º, caput, que fornecia o conceito legal de pregão e onde deixava claro (como, aliás, a ementa da lei também é expressa nesse sentido) que o pregão se aplicava à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Não será devido a uma circunstância dessa natureza que se deixará de reconhecer a aplicabilidade do pregão aos demais entes que compõem a Federação. Concluir em direção oposta seria uma aberração e fazer da hermenêutica jurídica  autêntica tábula rasa.

Trata-se de questão pacificada na doutrina. A Lei do pregão ostenta o caráter de lei nacional[6], vez que é aplicável a todos os entes que compõem à Federação.

3) Com o advento da Lei nº 10.520/02 os demais entes fedeerados aplicarão, subsidiariamente, o Decreto nº 3.555/00, ou deverão editar, cada qual, o seu regulamento?

Cada um dos 27 Estados, bem como o Distrito Federal e os Municípios deverão editar regulamentos próprios, pois o Decreto nº 3.555/00 é aplicável, apenas, à União.

Doutrinadores de escol, em sua esmagadora maioria, referendam essa solução, a exemplo de Leon Szklarowsky[7], que, entretanto, registra entendimentos destoantes, que pugnam pela aplicação, por parte de todos os entes federados, de decreto federal quando esta última norma estiver regulamentando lei nacional. Tal exegese, contudo, não merece prosperar, pois a confecção de decreto regulamentar, por cada esfera de governo, é questão pacífica e é assim que Estados, Distrito Federal e Municípios deverão proceder.

4) O Decreto nº 3.555/00 foi revogado pela Lei nº 10.520/02?

Não. O que ocorreu é que o Decreto Federal nº 3.555/00 ganhou um novo fundamento de validade, que é a própria Lei nº 10.520/02.

Cabe, aqui, uma explicação: uma norma vale na medida em que encontra o seu fundamento de validade em outra norma, de hierarquia superior. Logo, o fundamento de validade de uma medida provisória ou de lei, seja ela complementar, ordinária ou delegada, é a Constituição da República. Já o fundamento de validade de um decreto (referimo-nos ao decreto regulamentar) é a lei ou a medida provisória (normas hierarquicamente superiores ao decreto). E não nos esqueçamos de que medida provisória também é lei, ainda que sob condição resolutiva.

Inicialmente, o Decreto nº 3.555/00 tinha por fundamento de validade a medida provisória que disciplinava o pregão. Agora, em face da Lei nº 10.520/02 o decreto ganha novo fundamento de validade, ou seja, a própria lei.

Do exposto, surge uma conseqüência natural: em havendo choque entre a norma regulamentar (decreto) e a lei, prevalece a norma legal, perdendo eficácia as disposições do decreto que colidirem com a lei. No mais, o decreto permanece íntegro, com a mesma aptidão que detinha desde o seu nascedouro, vale dizer, de regulamentação.

5) Quais as características do pregão?

Cabe, preliminarmente, observar que característica é um traço marcante, distintivo, que define a essência de um ser. Spinoza[8] definiu, com propriedade, o conceito de essência: “Digo que pertence à essência de uma coisa aquilo que, sendo dado, faz necessariamente com que a coisa exista, e que, sendo suprimido, faz necessariamente com que a coisa não exista”. Assim, a vestimenta de um homem integra a sua essência? É claro que não. Tire-lhe a vestimenta e ele continuará a ser homem. Logo, a vestimenta não é sua característica essencial. Do exposto, resulta que a característica é um traço que compõe a essência de um ser.

Esse raciocínio é perfeitamente aplicável aos institutos jurídicos.

Em se tratando de pregão, fazemos coro com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[9]que enumera, exemplarmente, as características do pregão. São elas: 1) limitação do uso desta modalidade licitatória a compras e serviços comuns; 2) possibilidade de o licitante reduzir verbalmente o valor da proposta durante a sessão; 3) inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; 4) redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado apenas ao final do certame.

6) O que são bens e serviços comuns?

A Lei nº 10.520/02 traz, em seu art. 1º, parágrafo único, o conceito de compras e serviços comuns. Eis a definição legal:

“Art. 1º. ………………………………………………………………………..

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. (GRIFEI)

O conceito de bens e serviços comuns é de capital importância, porque bens e serviços não comuns não podem ser licitados mediante pregão.

Bens e serviços comuns são aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Quando o pregão era disciplinado por medida provisória, referido diploma legal estabelecia em seu art. 1º, § 2º, que o regulamento disporia sobre os bens e serviços comuns. Surgiu, então, o regulamento, que foi baixado por intermédio do Decreto nº 3.555/00.

Logo, a Medida Provisória além de estabelecer o conceito genérico de pregão (como o fez, também, a Lei nº 10.520/02, conforme conceito acima colacionado), determinou que regulamento indicasse quais os bens e serviços deveriam ser considerados comuns. Para tanto, foi inserido o anexo II ao regulamento do pregão. Referido anexo enumerou os bens e serviços comuns que podem ser licitados mediante pregão.

A Lei nº 10.520/02 também seguia a mesma orientação, mas com o veto do Presidente da República ao caput do art. 2º foi excluído do corpo da norma legal a disposição que autorizava ao regulamento a indicação dos bens e serviços comuns.

Com base no veto presidencial, o preclaro Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[10] entende que o decreto, enquanto norma regulamentar, perdeu eficácia em face da Lei nº 10.520/02, no que concerne à necessidade de lista que defina quais são os bens e serviços comuns, que possam ser licitados por pregão. Para o Dr. Jacoby o administrador, em se utilizando do conceito previsto no art. 1º, parágrafo único, decidirá, a partir de seu prudente arbítrio, quais são esses bens e serviços.

Para que fique bem claro o posicionamento do ilustre doutrinador[11], vale a pena reproduzi-lo in litteris: “A Medida Provisória definia que a relação dos bens e serviços comuns seria disciplinada em regulamento; o decreto atendia esse comando, estabelecendo o rol de serviços comuns. A lei não mais exige que a definição de bens e serviços comuns conste de regulamento, deixando a decisão sobre ser ou não bem ou serviço comum ao prudente arbítrio do Administrador”.

Ousamos divergir, nesse ponto, do mestre Jacoby Fernandes. E o fazemos por questão por amor à lógica e hermenêutica jurídicas.

O veto ao art. 2º, caput, da Lei nº 10.520/02 implicou em ser retirado do texto da norma legal a explicitação de que: a) o pregão, enquanto modalidade licitatória, tem como destinatários todos os entes federados; b) que  os bens e serviços de uso comum serão definidos em regulamento; c) que o pregão pode ser realizado independentemente do valor da contratação.

Pelo fato de haver sido suprimido do texto da Lei nº 10.520/02 o comando que autoriza a licitação, por meio de pregão, independentemente do valor a ser contratado, não se pode concluir que o art. 1º, caput, parte final, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00[12] (a parte final deste artigo deixa claro que o pregão pode ser realizado independente do valor da contratação), perdeu a sua eficácia. Conclusão nesse sentido seria um disparate! É evidente que o pregão pode ser utilizado independentemente do valor da contratação.

Idêntico raciocínio é aplicável ao âmbito de incidência da Lei nº 10.520/02 (reportamo-nos a tudo o que foi dito na resposta à questão nº 2 deste trabalho), que, na hipótese, ainda conta, como reforço de argumentação, que a ementa da lei em tela faz expressa referência no sentido de que ela é aplicável a todos os entes federados.

As razões de veto não se dirigiram (ou melhor, não impugnaram) a nenhuma das três matérias que acabaram sendo atingidas pelo veto em si, ou seja: a) âmbito de incidência da lei; b) que a realização do pregão (quando realmente cabível) independe do valor da contratação; c) definição dos bens e serviços de uso comum por regulamento.

Por que razão, pois, adotar interpretações distintas[13] para casos idênticos? Por que considerar que o anexo II (que traz a lista de bens e serviços de uso comum), do Decreto nº 3.555/00 perdeu sua eficácia em face da Lei nº 10.520/02, e, ao mesmo tempo, entender que o art. 1º, caput, do anexo I, do decreto nº 3.555/00 não perdeu sua eficácia frente à Lei nº 10.520/02, e continua em pleno vigor?

Essas são as considerações que nos levam a opinar no sentido de que a lista constante do anexo II, do Decreto nº 3.555/00, não perdeu sua eficácia em face do advento da Lei nº 10.520/02. É vigente e eficaz a lista constante do supracitado anexo.

Passamos, nesse ponto, a tecer mais algumas palavras sobre o conceito legal de bens e serviços de uso comum fixado que foi pelo parágrafo único do art. 1º, da Lei nº 10.520/02.

Marçal Justen Filho[14], tem o dom de transformar um conceito eminentemente técnico numa definição simples, prontamente acessível a todo e qualquer mortal, mesmo que tal indivíduo não tenha formação jurídica. A fim de clarear o conceito de bens ou serviços comuns, transcrevemos trecho de obra deste laureado autor relativo ao tema sob análise. Ei-lo: “O núcleo do conceito de bem ou serviço comum reside nas características da prestação a ser executada em prol da Administração Pública. O bem ou serviço é comum quando a Administração não formula exigências específicas para uma contratação determinada, mas se vale dos bens e serviços tal como disponíveis no mercado. Poderia afirmar-se que a disponibilidade no mercado é a primeira característica que dá identidade ao bem ou serviço qualificável como comum. Isso significa que o pregão poderá ser adotado sempre que a Administração puder localizar no mercado, sem qualquer dificuldade, o objeto de que necessita. Daí decorre a impossibilidade de aplicação do pregão para objetos que apresentem características peculiares ou que demandem inovações destinadas a atender necessidades próprias e exclusivas da Administração. Um exemplo permite compreender melhor a distinção. Um programa de computador pode ser um bem comum, quando se tratar do chamado software de prateleira. Suponha-se que a Administração resolva adquirir um aplicativo para processamento de texto, reconhecendo a ausência de necessidade de qualquer especificação determinada. Existem diversos produtos no mercado, que podem ser fornecidos à Administração sem qualquer inovação ou modificação. A hipótese configura um bem comum. Imagine-se, no entanto, que a Administração necessite o desenvolvimento de um programa destinado a fins especiais, tal como um gerenciador de banco de dados para aposentados. Deverá produzir-se a contratação de serviços especializados, cujo resultado poderá não ser único – mas que envolverá uma prestação sob medida para a Administração. Esse não será um serviço licitável por meio de pregão”.

Essas são as noções que temos a expender sobre o conceito de bens e serviços comuns.

7) A lista figurante no anexo II, do Decreto Federal nº 3.555/00 é exaustiva ou meramente exemplificativa?

Aqui cabe uma explicação preliminar, dirigida, sobretudo, àqueles que não têm formação jurídica, mas que, em razão de ofício, lidam com licitações e contratos: lista exaustiva é aquela que não admite ampliação, ou seja, contém enumeração de itens que não permite qualquer complementação, é fechada. Um exemplo de lista exaustiva é a referente ao rol dos itens de serviços que são tributados pelo Imposto sobre Serviços – ISS. Outro exemplo: o rol de hipóteses previstas no art. 24, da Lei nº 8.666/93, que autorizam a contratação direta por dispensa de licitação.

Já a chamada lista exemplificativa permite a complementação de itens. Um exemplo: o Código de Processo Civil elenca, em seu art. 585, o rol dos títulos executivos extrajudiciais e, ao final, estabelece que serão títulos executivos extrajudiciais todos os demais a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva (a lei poderá poderá instituir novos títulos executivos extrajudiciais que não constam do rol constante do art. 585, do Código de Processo Civil).

É fato que a lista que define o rol de bens e serviços comuns foi redigida de acordo com a técnica normalmente adotada para os rols exaustivos, o que não ilide a natureza exemplificativa da lista em questão, conforme se verá a partir de agora.

A doutrina especializada, em sua maioria, opina no sentido de considerar que a lista constante do anexo II, do Decreto Federal nº 3.555/00 é exemplificativa..

Carlos Pinto Coelho Motta[15], um dos maiores ícones da doutrina em matéria de licitações e contratos administrativos, fez, ainda à época da vigência da Medida Provisória nº 2.182-18, comentário a respeito do regulamento instituído pelo Decreto nº 3.555/00 e a lista figurante em seu anexo II: “O regulamento aprovado pelo Decreto 3.555/00 proporcionou certamente contornos mais nítidos a essa escolha, com as listagens finais do Anexo II, modificadas pelo Decreto 3.693/00. Embora meramente exemplificativas e não exaustivas e admitindo críticas e dúvidas, já aqui esboçadas, constituem referência concretamente disponível para a aplicação da modalidade, tendo em vista a redação do § 2º, do art. 3º do referido Regulamento”. (GRIFEI)

O próprio Dr. Jacoby Fernandes, que defende a tese de que a lista constante do anexo II não mais subsiste (por perda de eficácia) em razão do advento da Lei nº 10.520/02, reconhece que, se for considerado que dita lista está em vigor, a mesma terá caráter exemplificativo.[16]

Registre-se, em sentido contrário, a opinião de meu preclaro colega, Leon Frejda Szklarowsky, que defende ser exaustiva a lista de bens e serviços comuns.

Nosso posicionamento: entendemos que a interpretação que conclui possuir a sobredita lista natureza exemplificativa é a melhor, porque não se pode pretender uma lista perfeita, livre de falhas e de incoerências. A lista sob comentário foi instituída para impor limites à aplicação do pregão, mas não pode chegar ao exagero de restringir até mesmo o conceito de bens e serviços comuns fixado pelo parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 10.520/02, pois nessa hipótese o Decreto nº 3.555/00 estaria invadindo a reserva legal, o que é inconcebível.

O que a Lei nº 10.520/02 visa é oferecer um norte seguro para que o pregão seja realizado quando presentes as suas reais hipóteses de cabimento e evitar, assim, o desnaturamento do instituto. Mas não se pode pretender que uma lista que contém em seu bojo várias imperfeições seja seguida ao pé da letra, pois se assim for feito bens e serviços comuns que podem ser licitados por pregão não o serão, o que implicará em odiosa restrição à aplicação desta nova modalidade licitatória.

O Tribunal de Contas da União, por seu turno, tem sido conservador nessa matéria, pois concluiu, em vários de seus julgados, pela expedição de determinação às entidades e órgãos públicos que se abstenham de promover a licitação por pregão de itens de bens e serviços que não constam da lista figurante no anexo II, do Decreto nº 3.555/00, até que novo decreto federal atualize a lista de bens e serviços comuns.

A interpretação do TCU, pois, pugna, ainda que implicitamente, pela exaustividade da lista, em desacordo, nesse ponto, com a esmagadora maioria da doutrina, o que é natural pois se trata de um órgão de controle externo que está deparando-se com instituto novo, cuja aplicação ainda gera dúvidas e incertezas. Mas esperamos que agora, em face do advento da Lei nº 10.520/02, e da própria evolução da doutrina pátria sobre o tema, esta Colenda Corte de Contas reveja o seu posicionamento nesse particular.

O caráter exaustivo ou exemplificativo da lista de bens e serviços comuns conduz à outra questão de extremo relevo e que diz respeito à vinculação ou não, por parte do administrador público à sobredita lista, que será objeto da próxima indagação

8) Como deve proceder o administrador público federal para definir quais bens ou serviços são comuns? Deve observar, tão-somente, a lista constante do anexo II, do Decreto Federal nº 3.555/00, ou deve dar, sempre, primazia ao conceito de bens e serviços comuns estabelecido no parágrafo único, do art. 1º da Lei nº 10.520/02? Ou deve aplicar um ou outro (a lista ou o conceito legal) de acordo com o caso concreto?

Dissemos, até o presente momento, em apertada síntese, que o anexo II, do Decreto nº 3.555/00 continua em vigor. Sustentamos, contudo, amparados na melhor doutrina, que a lista figurante no precitado anexo II é exemplificativa.

Do exposto, exsurge um natural questionamento acerca da vinculação, por parte do agente público, à aludida lista. A lista constante do anexo II vincula o administrador público? Como corolário do fato de ser a lista em apreço meramente exemplificativa ela não pode vincular o administrador público de forma absoluta, ou seja, a princípio vincula, mas poderá haver situações em que tal vinculação não ocorra.

Marçal Justen Filho[17] expressa opinião no sentido de que a referida lista não tem força vinculante. E em prol de seu posicionamento traz à baila judiciosa argumentação, com a qual concordamos, discordando, entretanto, da conclusão final, que é a da não vinculação, em nenhuma hipótese. Vale a pena conferir as palavras do mestre: “Se todos esses argumentos fosssem insuficientes, remanesceria outro, que se afigura irrebatível. Trata-se da inovação trazida no art. 12 da Lei 10.520, relativamente à Lei nº 10.191. Como se pode examinar adiante, tratou-se de formal reconhecimento da aplicabilidade do pregão para aquisição de produtos na área de saúde. O inciso I do art. 2-A determinou que bens e serviços comuns, na área de saúde, seriam aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado”. Mas não há especificação na lista desses bens e serviços comuns na área de saúde. A circunstância da não existência de lista de bens e serviços comuns na área de saúde é irrelevante. Ora, se tal circunstância é irrelevante na área de saúde, por que seria relevante em outros setores da Administração Pública? Como seria possível defender a tese de que, nos setores gerais da atividade administrativa, somente é bem ou serviço comum aquilo que está na lista mas que, na área de saúde, assim não se passa? Em outras palavras, o próprio legislador reconheceu que o fundamental é a identificação do bem ou serviço comum no mercado, não em lista consagrada em regulamento”.

A par do entendimento doutrinário acima reproduzido, considero muito difícil que os órgãos de controle, com especial relevo para o Tribunal de Contas da União, venha a considerar que a lista figurante no anexo II, do Decreto nº 3.555/00 não tem nenhuma força vinculante para o administrador público. Ao contrário, o conteúdo das decisões do TCU, até aqui, tem perfilhado direção diametralmente oposta (noutro extremo, com o qual não concordamos).

Entretanto, se em dado caso concreto, o bem ou serviço for, quanto à sua natureza, essencialmente comum e ele não estiver explicitado na lista, o administrador público não deixará de considerá-lo como comum.. Ou mesmo na hipótese concreta apresentada pelo Dr. Marçal Justen Filho, os bens e serviços de saúde, não deixarão de ser licitados por pregão, porque inexiste um elenco de tais bens e serviços na sobredita lista do decreto regulamentar. Em casos tais, a lei deve ser, pura e simplesmente, aplicada, porque não se pode pretender que se fique à espera do Poder Executivo editar novo decreto federal, atualizando a lista de bens e serviços comuns. Isso seria a prevalência do formalismo excessivo e um evidente desdém ao interesse público!

Como regra, porém, deve o administrador público observar a lista, que o vincula sim (ao menos, inicialmente). Com tal atitude, o agente público por certo evitará atribuição de responsabilidade à sua pessoa.

Para concluir: deve o gestor da coisa pública acompanhar, por intermédio de periódicos especializados e do Diário Oficial os julgados das Cortes de Contas, em todas as esferas de governo, com especial destaque para o Tribunal de Contas da União, a fim de acompanhar a evolução do tema e aperfeiçoar a sua atuação profissional.

9) Obras e serviços de engenharia poderão ser licitadas por pregão?

Primeiramente, vamos tecer um breve comentário sobre as obras de engenharia.

O pregão é modalidade de licitação cabível para a aquisição de bens e contratação de serviços. Tais bens e serviços deverão ser comuns. Portanto, não pode ser licitada por meio de pregão a contratação de obra, seja de que natureza for.

Jacoby Fernandes[18] é enfático: “A Lei nº 10.520/02 estabelece que o pregão pode ser utilizado para a contratação de bens e serviços comuns. Excluída está, portanto, a contratação de obra, por mais comum que seja”.

Como se vê, a primeira parte da questão não enseja maior dificuldade. Trata-se de matéria pacífica, vale dizer, já resolvida pelo ordenamento jurídico pátrio e a doutrina tem entendimento unânime a esse respeito.

Passemos, agora, à segunda parte da indagação, esta sim de maior vulto e complexidade.

Os serviços de engenharia não podem ser licitados por pregão, pois  há proibição expressa nesse sentido no regulamento, mais precisamente no art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00[19].

Jacoby Fernandes[20], como decorrência natural da linha hermenêutica que defende, no tocante à desnecessidade de decreto que regulamente bens e serviços comuns,  assinala: “Mesmo que lei ou decreto não venham a estabelecer vedação ao uso do pregão para licitar serviço de engenharia, parece incorreto classificá-lo como comum. Serviço de engenharia é, nos termos da compreensão exposta – quando exigível serviço profissional e essa atividade for predominante em custo e complexidade – serviço não comum”.

Em suma: serviços de engenharia não são serviços comuns. Incabível, portanto, a adoção da modalidade de licitação denominada pregão para a contratação de tais serviços.

O desdobramento da questão sob enfoque diz respeito à manutenção predial, que será objeto de detalhada análise na resposta à próxima indagação.

10) A manutenção predial pode ser licitada mediante pregão?

O tema foi amplamente debatido pelo Tribunal de Contas da União[21] à época em que era vigente a medida provisória e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[22] transcreveu trechos de julgados paradigmáticos dessa colenda Corte de Contas, perfazendo, a partir de tais decisões, minudente análise sobre o seu conteúdo e alcance, pelo que recomendamos sua leitura.

Como sempre fazemos questão de ressaltar, este é um curso de natureza eminentemente didática, razão por que não transcreveremos o conteúdo dos julgados acima mencionados. O que faremos, isso sim, é reproduzir a suscinta e bem elaborada análise efetuada pelo Dr. Jacoby Fernandes acerca da aludida jurisprudência do TCU, verbis: “É importante notar que essas decisões foram adotadas antes da Lei nº 10.520/02, mas fornecem roteiro seguro do entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a matéria e a dificuldade que teve de consolidar a exegese que deve prevalecer nos próximos julgados. Em síntese, são serviços de engenharia aqueles que: a) nos termos da lei que regulamentou a profissão, estiverem elencados entre os que para sua execução dependam de profissional registro no CREA; b) a atividade de engenheiro for predominante, em complexidade e custo. Desse modo pode ocorrer que em determinada atividade, para um serviço se exija profissional de engenharia, mas sua participação no contexto global da atividade venha a ser mínima. Logo, o serviço não deve ser classificado como de engenharia. Confirmando o exposto, a manutenção predial, serviço que foi mais de uma vez objeto de exame pelo TCU pode ou não ser classificada como de engenharia, dependendo o fato do exame do projeto básico ou termo de referência. Como regra não o será, mas admite-se, face à complexidade do bem a ser manutenido e do tipo de serviço, que seja classificado como de engenharia”

Em síntese: os serviços de manutenção predial poderão ser caracterizados como de engenharia e, nesse caso, não poderão ser licitados por pregão. Quando os serviços de manutenção predial não forem caracterizados como de engenharia poderão comportar licitação por pregão. E o critério distintivo para a caracterização do serviço de manutenção predial como sendo serviço de engenharia ou não é o relativo à preponderância da atividade, vale dizer, se o serviço a ser prestado houver predominância da atividade de engenheiro a manutenção predial será considerada como serviço de engenharia. E na hipótese da atividade desempenhada por engenheiro não ser preponderante, a manutenção predial não será considerada serviço de engenharia. Será, isso sim, serviço comum, licitável mediante pregão.

11) Os bens e serviços de informática podem ser licitados por pregão?

A resposta é afirmativa. O anexo II, do Decreto nº 3.555/00 relaciona bens e serviços de informática que deverão ser considerados comuns, e aptos, pois, a serem licitados mediante pregão. No que concerne aos bens, na categoria denominada bens permanentes, item 2.5, figuram o microcomputador de mesa ou portátil (“notebook”), monitor de vídeo e impressora. Quanto aos serviços de informática, são admitidos na categoria de serviços de apoio à atividade de informática, os serviços de digitação e manutenção.

Jacoby Fernandes[23] obtempera, que “é evidente que muitos outros bens, tecnicamente considerados como de informática, como aparelho de fac-símile  (fax), leitura ótica, são comuns e podem, sem dúvidas, ser adquiridos por pregão”.

Tem razão o eminente doutrinador. Como a lista de bens e serviços é exemplificativa e os bens e serviços de informática que são considerados comuns tem um rol reduzido de itens, o administrador público poderá acrescer outros itens que se enquadrem no conceito legal do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, mas somente poderá assim proceder o agente público quando o bem de informática for, declarada e caracterizadamente, comum. O administrador deve agir com cautela, pois se a lista de bens serviços considerados comuns existe é porque houve preocupação em delimitar a utilização do pregão a suas reais hipóteses de cabimento (bens e serviços comuns). Por isso, recomendamos que o administrador público aja com espírito conservador e, ao mesmo tempo, com inteligência, evitando a adoção de decisões absurdas e contrárias ao interesse público, ora expressas na eternização do “NÃO” (é sempre mais fácil negar do que dizer “SIM”. Por isso, não caia no absurdo de dizer “NÃO CABE PREGÃO”, de forma mecânica, como fazemos quando dizemos “NÃO” a um vendedor), ora materializadas na eternização do “SIM” (que, em se tratando de serviço público, se traduz como irresponsabilidade de conduta). A caracterização do bem ou serviço como comum pressupõe a análise do caso concreto. O caro leitor não deve esquecer tudo o que dissemos na resposta à indagação de número “8”, acerca da vinculatividade da lista de bens e serviços constante do Decreto nº 3.555/00.

12) O pregão pode ser utilizado para promover a alienação de bens?

Não, vez que essa modalidade licitatória somente pode ser manejada para a aquisição de bens e serviços comuns. Do seu disciplinamento legal resulta vedação implícita à sua utilização para promover alienação de bens.

Jacoby Fernandes[24] é categórico a respeito: “A Lei nº 10.520/02 só permite o uso do pregão para a aquisição, ficando implicitamente vedado o uso dessa modalidade para alienação. A vedação ainda é reforçada pela própria natureza do pregão, em que se busca a proposta de menor preço, enquanto na alienação a proposta mais vantajosa é a de maior preço”.

Acrescente-se que o art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 é claro ao emitir comando proibindo o manejamento do pregão para as “alienações em geral”.

13) As locações imobiliárias podem ser licitas mediante pregão?

Não. O art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 também proíbe a utilização do pregão para as locações imobiliárias. Aliás, o supracitado art. 5º elencou três proibições: 1) serviços de engenharia, alienações em geral e locações imobiliárias.

14) Quais as outras peculiaridades que tem o pregão em relação a outras modalidades de licitação?

A primeira peculiaridade é relativa ao tipo de licitação. Já dissemos em edição anterior deste periódico[25] que “Quando falamos em tipos de licitação estamos nos referindo a critérios de julgamento das propostas apresentadas em licitação pública”.

E o critério de julgamento de propostas atribuído ao pregão é o de menor preço. Leon Szklarowsk[26], contudo, observa que “o critério melhor preço não pode ser analisado isoladamente”. Voltaremos ao tema quando em breve, quando comentarmos a fase externa do pregão.

A segunda distinção diz respeito às fases de julgamento, pois o pregão se caracteriza pela inversão das mesmas.

Outro aspecto diferenciador do pregão, no tocante às demais modalidades licitatórias, é a unificação da fase recursal. Jacoby Fernandes[27] comenta que “Na licitação convencional existem pelo menos duas fases recursais, onerando a atividade administrativa e reduzindo a celeridade. No pregão, há apenas uma fase de recurso, que se dá ao final do certame, logo após a declaração do licitante vencedor”.

Há, também, a possibilidade de ser reduzida, verbalmente, o valor da proposta. Essa redução será feita no decorrer da sessão pública do pregão e será efetivada no momento oportuno.

Por último, consigne-se que a utilização do pregão, enquanto procedimento licitatório, não se vincula a um valor-limite (até determinado valor “x” cabe licitação por pregão; este tipo de raciocínio não se aplica no referido procedimento), no que se diferencia de outras modalidades licitatórias, como, por exemplo, a tomada de preços. Independe, portanto, do valor da contratação que a Administração Pública objetiva realizar. No tocante à continuidade da vigência dessa norma, já desenvolvemos considerações suficientes a respeito na resposta ao questionamento de nº 6.

Falaremos, no próximo número, sobre a fase interna do pregão.

Artigo publicado na Revista de Direito e Administração Pública – L&C nº 60, junho de 2003, páginas 33 a 40.


[1] Eis a ementa da Lei nº 10.520/02: “Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”.

[2] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, in Sistema de Registro de Preços e Pregão, Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 419.

[3] Szklarowsky, Leon Frejda, in O Pregão – Aspectos Polêmicos, Revista L&C – Revista de Direito e Administração Pública,  nº 49, Editora Consulex: 2002, p. 18

[4] Szklarowsky, Leon Frejda, artigo citado, p. 18.

[5] Acerca desse particular, a Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 66, § 2º, não deixa margem a dúvidas ao prescrever que “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.

[6] A doutrina especializada distingue a lei federal da lei nacional. A primeira tem como destinatária apenas a União, ao passo que a segunda é aplicável a todos os entes que compõem a Federação, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É o caso da Lei nº 10.520/02.

[7] Szklarowsky, Leon Frejda, artigo citado, p. 20.

[8] Spinoza, Baruch, in Ética, Cap. II, Def. 2.

[9] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 419.

[10] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 429.

[11] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 429.

[12] O art. 1º, caput, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 tem o seguinte teor: “Art. 1º. Este regulamento estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado”.

[13] Em “Sistema de Registros de Preços e Pregão”, mais uma obra de peso de autoria do Dr. Jacoby Fernandes, referido autor, p. p. 30 e 31, deixa claro o seu entendimento no sentido de que o pregão é modalidade de licitação que pode ser aplicada independentemente do valor da contratação. Não se nos afigura lógico, com a devida vênia, a dualidade interpretativa que daí exsurge. Todavia, se o ilustre doutrinador entendesse (não é o caso) que em razão do veto do caput do art. 2º, da Lei nº 10.520/02 houvesse o art. 1º, caput, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 perdido a sua eficácia, necessária seria a produção de uma lei, ou mesmo medida provisória, que dissesse, expressamente, que a modalidade pregão não se vincula a valor (independe de limites de valor), pelo que estaria o laureado autor propugnando pela inviabilização, ao menos momentânea, da modalidade licitatória denominada pregão. Uma ou outra hipótese não são aceitáveis. Na primeira, são oferecidas duas diferentes soluções, para duas normas distintas, que se encontravam no mesmo dispositivo vetado, o que é ilógico e contraditório. Na segunda, se o autor primasse pela coerência de sua interpretação, teria de defender a inaplicabilidade momentânea do pregão, o que jamais passou pela cabeça do supracitado jurista. Daí por quais razões entendemos ser frágil, apesar de atraente a um primeiro exame, a argumentação do Dr. Jacoby Fernandes, que conclui pela perda de eficácia do anexo II, do Decreto nº 3.555/00, na qual figuram os itens que são considerados bens e serviços comuns.

[14] Filho, Marçal Justen, in Pregão: comentários à lei do pregão comum e eletrônico, 2ª ed., revista e atualizada de acordo com a Lei Federal nº 10.520/02 – São Paulo: Dialética, 2003, p. 27.

[15] Motta, Carlos Pinto Coelho, in Eficácia nas licitações e contratos: estudos e comentários sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a nova modalidade do pregão e o pregão eletrônico; impactos da Lei de Responsabilidade Fiscal, legislação, doutrina e jurisprudência, 9ª ed., revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 651.

[16] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 439.

[17] Filho, Marçal Justen, ob. cit., p. p. 34 e 35.

[18] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 428.

[19] O art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 se encontra assim vazado: “A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração”.

[20] Fernandes, Jorge Ulisses jacoby, ob. cit., p. 437.

[21] Consultar as seguintes Decisões no site do Tribunal de Contas da União (http://www.tcu.gov.br): a) Decisão nº 195/2002, rel. Ministro Benjamin Zymler, DOU de 25.3.2002; b) Decisão nº 343/2002, rel. Ministro Adylson Motta, DOU de 24.4.2002; c) Decisão nº 384/2002, rel. Ministro Adylson Motta, DOU de 26.4.2002; d) Decisão nº 557/2002, rel. Ministro Benjamin Zymler, DOU de 7.6.2002; e) Decisão nº 674/2002, rel. Ministro Ivan Saraiva, DOU de 19.6.2002.

[22] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p.p. 429 a 437.

[23] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 439.

[24] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 439.

[25] Neto, Francisco Damasceno Ferreira, in Tipos de Licitação, Revista L&C – Revista de Direito & Administração Pública nº 52, Editora Consulex: 2002, p. 40.

[26] Szklarowsky, Leon Frejda, artigo citado, p. 22.

[27] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, ob. cit., p. 442.