Tipos de Licitação

1 ) Quais os tipos de licitação existentes?

São os definidos no § 1º, do art. 45, da Lei nº 8.666/93: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

2 ) Existe diferença conceitual entre modalidades de licitação e tipos de licitação?

Sim. Licitação é atividade-meio, vale dizer, procedimento administrativo, que se caracteriza como um conjunto de atos preordenados visando à consecução de um ato final. No caso da licitação, o ato final visado é a contratação e a pessoa selecionada para contratar com a Administração será aquela que apresentar a proposta mais vantajosa. Logo, modalidades de licitação são, em última análise, as espécies de procedimentos licitatórios previstos na Lei nº 8.666/93: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, e, agora, o pregão. Por seu turno, quando falamos em tipos de licitação, estamos nos referindo a critérios de julgamento das propostas apresentadas em licitação pública.

3 ) Os tipos de licitação configuram enumeração exaustiva?

Sim. Configuram lista exaustiva. Em síntese: a Administração Pública não poderá utilizar qualquer outro critério de julgamento a não ser os de menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Somente a lei pode autorizar a adoção de outro critério de julgamento que não aqueles previstos na Lei nº 8.666/93. Exemplo categórico é a Lei nº 8.987/95, que disciplina as concessões e permissões de serviços públicos. Referida norma legal criou outros tipos de licitação, que melhor atendem às peculiaridades das concessões e permissões de serviços públicos. É óbvio que referidos critérios de julgamento somente são aplicáveis no âmbito da lei que os criou. Sobre esses tipos de licitação, falaremos na parte II deste trabalho.

4 ) O tipo de licitação já deverá ser definido no ato convocatório do certame?

Sim. O art. 45, caput, da Lei nº 8.666/93 preceitua o seguinte:

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição e controle.”

5 ) Existe um tipo de licitação padrão?

Sim. É o de menor preço. Nesse ponto, passamos a palavra ao Procurador-Geral do Ministério Público do Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, que em obra de sua autoria1, assevera:

“A Lei nº 8.666/93 deu preferência ao julgamento das licitações pelo critério do menor preço. É evidente que outros elementos, tais como qualidade, durabilidade, garantias ou aparência do produto ou serviço etc., devem ser considerados ao ser realizada a licitação, ainda que se trate de licitação do tipo menor preço. Nesse tipo de licitação, porém, o único e exclusivo critério que poderá ser utilizado para determinar se a proposta do licitante A é melhor que a proposta apresentada pelo licitante B é seu preço.”

6 ) Na licitação que adote o critério de menor preço encontra-se revestido de legalidade o procedimento consistente em exigir dos licitantes, já no instrumento convocatório, a apresentação de amostras de seus produtos?

Quando o objetivo da apresentação dessas amostras for o de excluir da licitação os participantes que não satisfaçam as exigências contidas no instrumento convocatório, a resposta é afirmativa. Porém, o que é absolutamente vedado é a comissão de licitação considerar a proposta de determinado licitante melhor do que a de outro, em face das amostras fornecidas. Não nos esqueçamos que o critério de julgamento é o de menor preço.

O Tribunal de Contas da União admite a apresentação de amostras em licitação cujo tipo adotado é o de menor preço. Vale a pena transcrever trecho de voto proferido pelo Ministro-Relator Luciano Brandão Alves de Souza nos autos da decisão2 , em que essa orientação foi acolhida pelo TCU:

“…gostaria tão-somente de enfatizar, no que concerne aos procedimentos de checagem da qualidade de um produto a ser adquirido que há de se ter em mente que não atende ao interesse público simplesmente pagar o menor preço. Interessa, sim, à Administração ter as suas necessidades de bens e serviços atendidas na exata medida em que isso represente a seleção da proposta mais vantajosa, aqui inserido, por certo, o menor custo, observado o princípio da isonomia. Assim, as compras devem ser precedidas de exames que assegurem que o bem/produto em vias de aquisição atende ao interesse público almejado. Logo, absolutamente lícito averiguar-se se a qualidade do bem ofertado se enquadra nas expectativas da Administração.”

7 ) Quais as cautelas que o administrador público deverá tomar, nas licitações do tipo menor preço, para evitar a contratação de produtos de má qualidade?

A descrição detalhada, já no ato convocatório da licitação, do produto ou serviço a ser contratado é medida que se impõe, pois dessa forma é evitado o dissabor de ser constatado que o produto de menor qualidade e que ofereceu o menor preço, venha a ser declarado o vencedor do certame licitatório.

Lucas Rocha Furtado adverte, no entanto, do alto de seu magistério3, que deve ser evitado é o “excesso de detalhamento, que pode, em alguns casos, resultar em suspeita de direcionamento de licitação, o que caracteriza crime. Não poucas vezes, esse artifício – de serem exigidos requisitos desnecessários – é utilizado para beneficiar determinado fornecedor”.

Logo, a especificação do produto ou serviço que a Administração Pública deseja contratar deve ser feita de forma que atenda as reais necessidades da Administração.

8 ) Em se tratando de licitação do tipo menor preço, e havendo empate das propostas apresentadas, qual (is) o critério (s) de desempate previsto (s) pela lei?

O primeiro critério é o previsto na Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2º, que é do seguinte teor:

“Art. 3º. …………………………………………………………………………

§ 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II – produzidos no País;

III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.”

Em persistindo o empate, aplicar-se-á o art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que determina seja efetuado o sorteio4, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados.

Em se tratando de licitação do tipo menor preço, Carlos Pinto Coelho Motta5 observa, ao comentar o art. 3º, da Lei nº 8.666/93, que “Consoante o § 3º, na licitação de menor preço, tão logo seja feita a qualificação dos licitantes, procede-se ao ordenamento seqüencial crescente dos preços propostos”.

E, ao final, ainda discorrendo sobre a licitação do tipo menor preço, arremata o ilustre jurista6:

“Em caso de empate, prevalece o sorteio, conforme estabelecido no parágrafo anterior.

Este texto deve ser lido com o § 2º do art. 3º.”

Do exposto, é evidente que o critério definido pelo art. 45, § 3º, da Lei nº 8.666, qual seja, o da ordem crescente de preços, é de julgamento7 e não de desempate.

E como pode ser definido o julgamento efetuado com base na ordem crescente de preços? Simples: concluída a qualificação dos licitantes, melhor classificado será o que apresentou o menor preço, ou seja, a classificação é inversamente proporcional ao preço apresentado pelo licitante. Logo, pela ordem crescente de preços, o que apresentar o maior preço é o último classificado.

Assim, na licitação do tipo menor preço, os critérios de desempate continuam sendo, pela ordem: 1) o previsto no art. 3º, § 2º, acima comentado; 2) o sorteio, conforme o preceito do art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Aliás, o próprio § 2º, do art. 45, da Lei nº 8.666/93 determina que seja obedecido o disposto no § 2º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93. Conseqüentemente, os critérios de desempate nominados acima valem para todos os tipos de licitações previstos na LLCA8, inclusive no tocante à licitação do tipo menor preço, contrariando-se, eventual interpretação literal (ou gramatical, como preferir) que se poderia, eventualmente, dar ao § 3º, do art. 45, da Lei nº 8.666/93, pois o referido preceito legal disse, equivocadamente, que na hipótese de empate no julgamento das propostas prevaleceria, apenas, sorteio para definir qual o licitante vencedor do certame.

O Direito é um sistema e deve ser interpretado como tal. Prevalece, a todas as luzes, uma interpretação sistemática dos arts. 3º, § 2º, c/c o art. 45, § § 2º e 3º, todos da LLCA, a concluir pela precedente aplicação do art. 3º, § 2º. Persistindo o empate, é que a licitação será decidida por sorteio. Não haveria sentido dar solução diversa apenas ao tipo de licitação padrão, que é o de menor preço.

NOTAS

1              Furtado, Lucas Rocha. In Curso de Licitações e Contratos Administrativos: Teoria, Prática e Jurisprudência, São Paulo, Atlas, 2001, p. 126.

2              Decisão nº 592/2000, TCU, Plenário, DOU de 15.8.2000.

3              Furtado, Lucas Rocha. Ob. cit. , p. 126 e 127.

4              “Art. 45, § 2º. No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.”

5              Motta, Carlos Pinto Coelho. In Eficácia nas Licitações e Contratos: Estudos e Comentários sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a Nova Modalidade do Pregão e o Pregão Eletrônico; Impactos da Lei de Responsabilidade Fiscal, Legislação, Doutrina e Jurisprudência, 9. ed., revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, p. 396.

6              Motta, Carlos Pinto Coelho. Ob. cit., p. 396.

7              “Art. 45, § 3º. No caso de licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.”

8              LLCA: Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

(Artigo publicado na Revista de Direito e Administração Pública – L&C, nº 52, outubro de 2002, páginas 40 e 41)